Sociologia del diritto

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I PRECURSORI
Giusnaturalisti, scuola del DIRITTO NATURALE. Studi sulla NATURA dell’ uomo connessa con la STORIA dei rapporti fra diritto e società.
STATO DI NATURA
Per HOBBES, è uno STATO DI GUERRA, il singolo non è sottoposto a vincoli di legge di alcun tipo.
Per LOCKE invece, è uno stato di libertà senza conflitti
STATO CIVILE
E’ il sorgere del diritto nella società che avviene tramite un CONTRATTO fra singoli individui basato sul reciproco rispetto, oppure fra individui che si sottomettono ad un potere
DIRITTI SOGGETTIVI dell’ uomo
Importanti anche i METODI seguiti da questa scuola, con l’ uso di strumenti sociologici e antropologici.
La loro concezione è quindi di un diritto come un COMPLESSO DI NORME emanato da un POTERE costituito e legittimato da un CONTRATTO.
Tali NORME servono per garantire la PACE (Hobbes) o la LIBERTA’ (Locke)
VICO ha una concezione ciclica della storia e cerca di descrivere lo sviluppo del diritto nel corso della storia, una storia divisa in 3 fasi:
degli DEI (uomo primitivo, prevale la fantasia) [governo basato su organizzazione patriarcale]
degli EROI (l’ uomo è convinto di avere poteri divini) [governo che appartiene ai nobili]
degli UOMINI (razionalità, l’ uomo è dominato dalla ragione) [repubblica, leggi che rendono eguali gli individui]
a queste tre epoche corrispondono poi 3 tipi di DIRITTO e 3 tipi di GOVERNO.
MONTESQUIEU invece analizza i RAPPORTI FRA LEGGE E REALTA’ SOCIALE ne “Lo spirito delle leggi”. Vede l’ importanza delle RELAZIONI fra le leggi e le caratteristiche fisico-ambientali di un Paese, oppure le relazioni fra leggi e religioni, oppure le relazioni fra leggi ed altre leggi, o fra leggi e Costituzione.
Nello STORICISMO si contrappongono due scuole opposte:
La SCUOLA STORICA di SAVIGNY: Il diritto nasce e si sviluppa NELLA SOCIETA’, soltanto nella società, Non si tratta di regole imposte da un legislatore, bensì di un qualcosa che vive nella coscienza popolare ed è espressione di quella determinata coscienza.
Con il tempo, la società si evolve e si differenzia sempre di più al suo interno. Con i GIURISTI il diritto perfeziona il proprio linguaggio. Essi rappresentano il popolo e, in un certo senso, una “seconda vita del diritto”.
Abbiamo da ora in poi, infatti, un diritto che VIVE NEL POPOLO (ELEMENTO POLITICO DEL DIRITTO), ed un diritto che vive nell’ ambito di una scienza affidata ai giuristi (ELEMENTO TECNICO DEL DIRITTO). In definitiva, il diritto NON NASCE MAI DALL’ ARBITRIO DI UN LEGISLATORE.
Per la SCUOLA NON STORICA di BENTHAM invece, è diverso. Il diritto è un comando emanato da un legislatore, indipendente dalla società, ed è COLLEGATO A PRECISI SCOPI SOCIALI. Da qui ci si collega all’ UTILITARISMO di Bentham, ossia LA LEGISLAZIONE DEVE PROCURARE LA MASSIMA FELICITA’ AL MAGGIOR NUMERO DI PERSONE. Più è felice l’ individuo, meglio è per l’ intera società. Il diritto in questo caso, è quindi uno STRUMENTO per modificare in meglio l’ ordine sociale esistente.
Per C. COMTE invece, il diritto DIPENDE DALLA SOCIETA’. La legislazione non deve studiare le norme separate dai fatti. Comte infatti, vede come a comporre una legge siano PIU’ FORZE, ad esempio quelle che spingono un governo a prendere certe azioni piuttosto che altre.
LE DOTTRINE SOCIOLOGICHE
SAINT SIMON si occupa del PASSAGGIO dalla Rivoluzione Francese alla Rivoluzione Industriale ed individua un momento intermedio, un’ EPOCA CRITICA, di passaggio, nella quale dominano i METAFISICI, ossia i teorici del diritto naturale e gli uomini di legge. Passata la Rivoluzione Francese, queste figure non servono più , hanno esaurito il loro compito anche se sono stati fra gli ispiratori della Rivoluzione. Ora però, essi fanno parte degli OZIOSI e bisogna porre fine a quest’ epoca critica proprio eliminando gli oziosi dalla società, ORGANIZZANDO LA SOCIETA’ COME UN’ INDUSTRIA (GERARCHIA INDUSTRIALE, non più militare), con un PARLAMENTO INDUSTRIALE a 3 Camere che si occupi di vagliare ed approvare ed attuare i progetti. Con l’avvento di questa nuova società verrà risolta la questione sociale perché non ci saranno più gli oziosi.
Il DIRITTO è fortemente connesso con la società e da essa dipende, mentre la legislazione, in questo caso, si occuperà soltanto dei FATTI ANOMICI.
COMTE invece, pensa che prima serva una RIVOLUZIONE FILOSOFICA. La storia è suddivisa in TRE STADI, TEOLOGICO, METAFISICO e POSITIVO ed i suoi sforzi si concentrano nella CRITICA ALLO STADIO METAFISICO, proprio come fece Saint Simon. In questo stadio infatti, i fenomeni sono spiegati per cause anziché per leggi, e gli uomini di legge prendono il posto dei teologi.
Nello STADIO POSITIVO invece, saranno gli SCIENZIATI, abituati ad osservare e sperimentare, a dover governare e dirigere. In questo modo, il DIRITTO CAMBIA, si subordina alla politica e pone dei limiti ai diritti individuali
SPENCER è evoluzionista, sostiene cioè l’ evoluzione di un organismo come passaggio da omogeneo a eterogeneo. Nell’ organismo sociale abbiamo una COSCIENZA DIFFUSA, per questo il fine da perseguire dovrà essere il bene dei singoli.
La sua concezione del diritto si ispira a MAINE, il quale vede la società evolversi da STATUS (la posizione dell’ individuo è determinata dalla sua nascita e non potrà mai esser cambiata) a CONTRATTO. In quest’ ultima situazione, gli individui sono LIBERI di determinare i propri rapporti giuridici, mentre lo status è tipico delle società meno progredite, MILITARI dove c’è una somiglianza delle funzioni.
Per Spencer, l’ evoluzione avviene in modo analogo, da SOCIETA’ MILITARE a SOCIETA’ CIVILE, basata appunto sul CONTRATTO, visto che ora non ci sono più guerre e, quindi, gli sforzi collettivi vanno canalizzati verso altri usi, ad esempio, la protezione degli interessi individuali.
Per TONNIES, il quale avverte un’ esigenza di SOCIALISMO E SOLIDARISMO, il diritto è espressione di due tipi diversi di VOLONTA’ presenti nel mondo umano, a seconda che si tratti di società o di comunità.Il suo studio è un’ analisi psicologica di comunità e società. Abbiamo così la
VOLONTA’ ESSENZIALE, la quale dà origine alla COMUNITA’, dove abbiamo un soggetto individuale ed un possesso immobiliare. Da qui scaturisce il DIRITTO COMUNITARIO, il quale si basa sulla FAMIGLIA ed è consacrato dalla RELIGIONE.
VOLONTA’ ARBITRARIA, tipica della SOCIETA’ nella quale prevale la persona, il patrimonio, lo scambio di beni e valori. Da qui il DIRITTO SOCIETARIO che si basa sul COMMERCIO e sulla MORALE SOCIETARIA
DURKHEIM vede il diritto come l’ organizzazione che si dà una società. In questo senso, società e diritto sono indissolubilmente unite. Ora, esistono due tipi di diritto, tipici di due tipi differenti di società:
SOCIETA’ PRIMITIVA, è basata sulla SOLIDARIETA’ MECCANICA (similarità delle funzioni fra gli individui) e dà origine ad un diritto con SANZIONI REPRESSIVE.
SOCIETA’ EVOLUTA, basata sulla SOLIDARIETA’ ORGANICA (differenziazione delle funzioni), origina un diritto con SANZIONI RESTITUTIVE
C’è poi la corrente del CONFLITTUALISMO che fa capo a GUMPLOVICZ. La società è vista come un INSIEME DI GRUPPI IN CONFLITTO FRA DI LORO, e di questo si occupa la sociologia, secondo questo autore, di gruppi i quali invadono reciprocamente i propri campi d’ azione.
Lo Stato nasce quindi dalla SOTTOMISSIONE di un gruppo rispetto ad un altro, quindi, chi fonda lo Stato è una MINORANZA che ha superiorità intellettuale e militare.
Il DIRITTO serve per BILANCIARE questa instabilità fra chi governa e chi è governato, e nasce dal CONFLITTO interno allo Stato. Per questa ragione, il diritto nasce soltanto nello Stato, secondo questa corrente di pensiero.
LE DOTTRINE POLITICHE
MARX si occupa della POSIZIONE E FUNZIONE DEL DIRITTO NELLA SOCIETA’.
SOCIETA’ quindi, come espressione di un CONFLITTO fra classi (si ricordano gli studi sul diritto consuetudinario della povera gente che andavano a cozzare contro la legge nobiliare, primi studi di Marx in materia). Lo STATO quindi, è il luogo, il frutto delle contraddizioni, quindi non è in esso (contrariamente a quanto sostenuto da Hegel) che si possono risolvere i conflitti ed i contrasti.
Ne “L’ ideologia tedesca” si occupa di MATERIALISMO STORICO → la storia stessa non è altro che lotta fra classi che inseguono determinati INTERESSI in contrasto fra loro, non è la risultante di un disegno ben preciso.
Allo stato attuale, le forze produttive sono soltanto DISTRUTTIVE nel senso che tutto il peso della società grava sulle spalle del proletariato, il quale è una maggioranza della società.
Chi domina, dispone sia dei mezzi di produzione MATERIALI che INTELLETTUALI.
La lotta, il conflitto, avranno fine quando il proletariato avrà annientato questo sistema e tutte le differenze fra le classi.
La legge dello Stato è quindi IDEOLOGICA e, per Marx, STATO E DIRITTO sono una SOVRASTRUTTURA (ossia una VARIABILE DIPENDENTE) della STRUTTURA ECONOMICA → da qui emerge l’ importanza dei MODI DI PRODUZIONE i quali condizionano la sovrastruttura (Stato e diritto), ed i processi sociali, politici e spirituali della vita sociale.
Per Marx quindi, la domanda è se il diritto sia o meno dipendente dalla parte di società che detiene il potere.
ENGELS si occupa ne “L’ origine della famiglia” delle ORIGINI DEL DIRITTO NELLA SOCIETA’.
1) EVOLUZIONE DELLA SOCIETA’ …. Dipende da → EVOLUZIONE DELLA PROPRIETA’
2) EVOLUZIONE DELLA PROPRIETA’..Dipende da → SORGERE E SVILUPPO DELLO
STATO
EVOLUZIONE DELLA SOCIETA’: rappresentato dall’ evoluzione della FAMIGLIA. Il momento determinante della storia è infatti la RIPRODUZIONE DELLA VITA, ciò che avviene nella famiglia. La FAMIGLIA si evolve partendo da uno
STATO SELVAGGIO: famiglia consanguinea che esclude il commercio sessuale fra i propri membri. La proprietà è COMUNE.
BARBARIE: poligamia, il quale è un diritto concesso al solo uomo.
CIVILTA’ : è la famiglia monogamica costruita sulle basi della PROPRIETA’ PRIVATA
A seguito della proprietà privata, ci sarà la PROPRIETA’ SOCIALE. In questo modo, la famiglia diverrà un’ INDUSTRIA SOCIALE → la cura e l’ educazione dei figli diventa un FATTO SOCIALE.
L’ EVOLUZIONE DELLA PROPRIETA’ dipende a sua volta dallo sviluppo dello Stato il quale sorge proprio per RICONOSCERE E CONSACRARE la proprietà privata, oltre che ASSICURARE IL PREDOMINIO della classe che possiede questa proprietà.
Lo Stato è per Engels il prodotto della società giunta ad un certo stadio di sviluppo. Proprio a causa di questa divisione fra classi, lo Stato è diventato una NECESSITA’ perché esso serve per risolvere gli antagonismi al suo interno. Esso appartiene alle classi possidenti, ma non è detto che durerà in eternità: con la fine delle classi e del loro antagonismo, crollerà anche lo Stato.
LASSALLE studia l’ EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO e vede come esso rappresenti, nel corso della storia, una sempre più forte LIMITAZIONE DELLA PROPRIETA’ PRIVATA.
Nell’ EVOLUZIONE DELLA PROPRIETA’ infatti, all’ inizio della sua esistenza l’ uomo è padrone di tutto, non ha limitazioni anzi, può essere padrone di altri uomini → SCHIAVITU’
Di seguito, abbiamo la SERVITU’ DELLA GLEBA, per arrivare al periodo della Rivoluzione Francese la quale ha il merito di ABOLIRE OGNI PROPRIETA’ CHE ABBIA PER OGGETTO LA VOLONTA’ UMANA.
A tutt’oggi però, rimane il problema del capitalismo, il quale comunque è SFRUTTAMENTO INDIRETTO dell’ uomo e delle sue forze produttrici. Avremo libertà piena e assoluta soltanto con l’ ABOLIZIONE DELLA PROPRIETA’ PRIVATA.
Lassalle inoltre ravvisa come le istituzione, in primo luogo la COSTITUZIONE debbano esser costruite sulle basi di una realtà sociale esistente, la quale tenga conto dei REALI RAPPORTI FRA LE FORZE ESISTENTI NELLA SOCIETA’. Abbiamo così la sua distinzione fra COSTITUZIONE REALE e “scritta su un pezzo di carta”.
MENGER è il fondatore del SOCIALISMO GIURIDICO, un movimento che si contrappone fortemente al FORMALISMO. Menger respinge le tesi di Marx secondo cui il diritto è una sovrastruttura delle strutture produttive. Non è vero, il Diritto è INDIPENDENTE dalla società ma, purtroppo, appartiene alla classe borghese, visto che essa possiede i mezzi militari e di polizia pur essendo una minoranza.
C’è quindi bisogno di una RIFORMA DEL DIRITTO la quale tenga conto delle esigenze della classe lavoratrice, per tale ragione, i GIURISTI dovrebbero abbandonare le loro istanze FORMALISTE e dimostrare maggior interesse per i PROBLEMI SOCIALI, con uno studio dei RAPPORTI DI POTERE fra le classi opposte al fine di elaborare e soluzioni migliori.
Tale movimento si è poi sviluppato in Italia in un momento in cui il socialismo veniva fatto coincidere con la sociologia.
BRUGI → Adattare il diritto alle reali condizioni sociali
LEVI → Le radici del diritto sono nella coscienza giuridica popolare
Questo movimento in Italia ha anche permesso lo sviluppo notevole delle RICERCHE EMPIRICHE.
RENNER distingue la SCIENZA DEL DIRITTO dalla SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
La scienza del diritto si occupa quindi della SOVRASTRUTTURA, ossia delle NORME e delle ISTITUZIONI
La sociologia del diritto invece, si occupa della STRUTTURA, ossia degli strati ECONOMICO e SOCIALE → prende le parti extragiuridiche e le colloca nel meccanismo giuridico
Renner analizza poi la PROPRIETA’, dall’ ECONOMIA ARTIGIANA dove la CASA è il luogo di produzione. Col passare del tempo, cambia però la STRUTTURA, per cui si passa dal PATRIMONIO (complesso di beni cui il proprietario può disporre) al CAPITALE (potere di CONTROLLO su altri esseri umani).
Ora, il proprietario può DARE ORDINI e FARLI ESEGUIRE.
LENIN rilegge Marx il quale, secondo lui, auspica una RIVOLUZIONE VIOLENTA che porti all’ annientamento totale della classe borghese. Vanno respinte le istanze borghesi di parlamentarismo e tutto ciò che prevede la sopravvivenza del vecchio Stato borghese.
CAPITALISMO → COMUNISMO
questo passaggio avviene in 2 FASI :
1)I mezzi di produzione diventano di proprietà COLLETTIVA. In questa fase, il diritto borghese è abolito solo per quel che riguarda la fase produttiva. Tale diritto sussiste per stabilire la ripartizione dei prodotti e del lavoro tra i member della società
2) ESTINZIONE DELLO STATO. Scompaiono tutti i contrasti di lavoro e intellettuali, quindi scompare la disuguaglianza sociale.
Non sappiamo però quando questo accadrà. Tutto ciò dipende dalla rapidità di sviluppo del comunismo.
MONDOLFO ha criticato Lenin, così come aveva fatto in precedenza Kautsky. Egli inoltre, critica il formalismo giuridico.
LE DOTTRINE GIURIDICHE
Si tratta perlopiù di movimenti CONTRARI AL FORMALISMO GIURIDICO.
JEHRING CRITICA IL DIRITTO e la sua tendenza a staccarsi dalla vita reale senza badare ai più importanti interessi materiali.
Questo autore è CONTRARIO ALLA SCUOLA STORICA. Il diritto non nasce dal nulla, come una lingua. Esso nasce come LOTTA per la difesa dell’ arbitrio e della LEGALITA’. Con il diritto s’ intende raggiungere la PACE. Da questo punto di vista, è molto importante il SENTIMENTO DEL DIRITTO.

Il diritto nasce da uno SCOPO collegato agli INTERESSI altrui. Il diritto raggiunge il proprio scopo quando si riesce a far confluire verso di esso gli interessi altrui.
La FUNZIONE del diritto nella società è quella di CONTROLLO SOCIALE, un controllo basato sulla RICOMPENSA (dando luogo a rapporti economici) o sulla COERCIZIONE (rapporti giuridici).
KIRCHMANN evidenzia i CONTRASTI fra DIRITTO POSITIVO (rigido e schematico) ed il DIRITTO CHE VIVE FRA LA GENTE, (autonomo, libero e indipendente dalla scienza). Il diritto non è soltanto sapere, ma è anche e soprattutto SENTIRE. Il diritto non può essere quindi considerato dal giurista nel modo freddo ed oggettivo che caratterizza il formalismo.
KANTOROWICZ si occupa della scienza del DIRITTO LIBERO. Non è vero che non esiste altro diritto al di fuori dello Stato. Il diritto si deve AVVICINARE alla cultura e, quindi, alla società.
Kantorowicz si occupa poi di definire la Sociologia del Diritto.
Questa disciplina può indagare gli EFFETTI PRODOTTI DALLE LEGGI NELLA VITA SOCIALE. In questo modo, si possono anche scoprire i FINI delle leggi stesse, i quali sono volti a difendere determinati interessi considerati rilevanti.
EHRLICH vede il diritto come ORGANIZZAZIONE DEI GRUPPI SOCIALI. Il centro di gravità del diritto si trova quindi nella società e la sociologia del diritto, per questo, si occupa di ciò che è CONCRETO, di un diritto che non è formulato in proposizioni giuridiche, ma che comunque regola la vita sociale. Tale diritto, si studia a partire dal documento giuridico, fino ad arrivare all’ OSSERVAZIONE DIRETTA DELLA VITA SOCIALE, degli scambi, usi e consuetudini dei vari gruppi sociali. Non è vero che tutto il diritto viene prodotto dallo Stato con le sue leggi. Gran parte del diritto trae le sue origini DALLA SOCIETA’ perché esso VIVE NEI RAPPORTI SOCIALI come la famiglia, il matrimonio, eccetera.
LA NORMA GIURIDICA E’ CONDIZIONATA DALLA SOCIETA’.
Il diritto permette di definire le posizioni dei singoli all’ interno della società nonché la loro FUNZIONE ed i compiti che spettano loro. Ciò che fa sorgere il diritto sono i FATTI GIURIDICI → CONSUETUDINE – DOMINIO DELL’ UOMO SULLA COSA (distribuzione del possesso nella società). All’ insieme di regole prodotte da questi fatti giuridici se ne affiancano altre che svolgono la stessa funzione ma prodotte da altre fonti: RELIGIONE, MORALE, COSTUME ….
GENY invita ad un ’approfondita RICERCA SOCIOLOGICA → studio dei fenomeni sociali considerati in se stessi. Gli elementi puramente formali non sono sufficienti per la comprensione del problema, per cui è necessario che la giurisprudenza cerchi al di fuori di questi elementi i mezzi per adempiere la sua missione.
DUGUIT considera la scienza giuridica come una scienza sociale. Per capire il fenomeno giuridico bisogna far riferimento alla SOLIDARIETA’ SOCIALE. In tutte le forme di raggruppamento umano infatti, esiste la sola persona umana con la propria coscienza e la propria volontà. Coscienza e volontà fanno sì che l’uomo sia un essere sia INDIVIDUALE che SOCIALE. Individualità e socialità si integrano fra loro.
Per HARIOU sono le ISTITUZIONI a fare le regole del diritto → TEORIA DELLA FONDAZIONE DELLE ISTITUZIONI → LE ISTITUZIONI SONO IL CENTRO E LA FONTE DEL DIRITTO.
Le ISTITUZIONI, per Hariou, sono FORMAZIONI SOCIALI che contano su un centro di potere il quale conta sulle adesioni dei singoli.
SANTI ROMANO si ispira ad Hariou. Il diritto è l’ORDINAMENTO GIURIDICO, è ISITITUZIONE e comprende, oltre la norma, anche la VOLONTA’.
OGNI ISTITUZIONE E’ UN ORDINAMENTO GIURIDICO e viceversa. Il diritto contiene quindi al suo interno la SOCIETA’ come entità distinta dagli individui, e l’ORDINE SOCIALE come organizzazione della società stessa.
Romano afferma poi la PLURALITA’ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI → tiene conto della CRISI DELLO STATO MODERNO, dei gruppi sociali che tendenzialmente si staccano dallo Stato costituendo, a loro volta, una cerchia giuridica INDIPENDENTE. La conclusione è che il diritto è una manifestazione della vita comune (contrario, quindi, al formalismo giuridico) degli uomini i quali si riuniscono in consociazioni ampie (nel caso del diritto internazionale) o in consociazioni minori (originando il diritto delle comunità religiose, degli ordini professionali e così via).
REALISMO AMERICANO
Per HOLMES, il quale rappresenta un movimento contrario al metodo che studia il diritto, la via per studiare il diritto NON E’ LA LOGICA, BENSI’ l’ ESPERIENZA GIURISPRUDENZIALE. O meglio, lo studio razionale del diritto dovrebbe portarci a conoscere queste realtà, magari riuscendo a prevedere ciò che i tribunali effettivamente fanno.
POUND pensa invece che la ricerca sociologica nel campo del diritto debba servire per mettere ordine nei rapporti umani.
FONDAZIONE DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
Questi autori tengono conto sia dei fattori microsociologici che di quelli macrosociologici.
WEBER. La sua concezione di diritto ruota attorno ad alcuni suoi concetti chiave come SOCIOLOGIA; AZIONE; RELAZIONE SOCIALE.
SOCIOLOGIA vista come scienza che studia l’ AGIRE UMANO dotato di SENSO, come esso crea le strutture e le istituzioni → è la SOCIOLOGIA COMPRENDENTE (comprendere, appunto, l’agire umano) di Weber il quale fa uso dei TIPI IDEALI come strumenti di comprensione dell’ agire sociale. La sociologia quindi, INTERPRETA e SPIEGA CAUSALMENTE l’ agire sociale. Lo schema quindi è:
COMPRENSIONE come interpretazione del SIGNIFICATO di un’ azione→ SPIEGAZIONE CAUSALE
Nello schema di Weber quindi, è l’uomo che agisce e dà significato alla propria azione, contrariamente a quanto veniva detto dai positivisti.
AGIRE SOCIALE come azione riferita all’ atteggiamento di altri individui ed orientato in base a questo. Ogni agire sociale (razionale rispetto allo scopo, al valore, affettivo o tradizionale) corrisponde a un diverso SENSO che l'attore dà alla propria azione.
RELAZIONE SOCIALE. Comportamento di più individui instaurato reciprocamente secondo un senso.
Il DIRITTO secondo Weber è un ORDINAMENTO LEGITTIMO che si danno i raggruppamenti sociali, e trae la sua LEGITTIMITA’ in vari modi: TRADIZIONALE (quando il potere poggia sul carattere sacro delle tradizioni); CARISMATICO (si basa sulle qualità attribuite ad un individuo); RAZIONALE (la legittimità poggia su LEGGI IMPERSONALI valide per tutti).
Weber distingue poi fra SCIENZA DEL DIRITTO e SOCIOLOGIA DEL DIRITTO. La prima si occupa delle NORME e della loro ESPRESSIONE LINGUISTICA. La sociologia del diritto invece, studia i COMPORTAMENTI, l’ AGIRE UMANO RISPETTO ALLE NORME (l’ essere reale).
C’è inoltre lo studio del PASSAGGIO
COSTUME → CONVENZIONE → DIRITTO
Il costume è un atteggiamento uniforme mantenuto nel solco della tradizione in base ad una abitudine che si regge sull’imitazione. Il passaggio alla convenzione avviene senza problemi. La convenzione è la spinta che si ha verso un certo comportamento senza però alcuna forzatura o coercizione psichica o fisica. Il passo seguente è il diritto consuetudinario, dove i soggetti interessati richiedono la garanzia di un apparato coercitivo al fine di assicurare queste norme da ogni vacillamento.
Studiando i RAPPORTI FRA DIRITTO E ECONOMIA Weber intende respingere le tesi del materialismo storico: non è vero che il diritto garantisce soltanto interessi economici. Esso garantisce gli interessi più vari. Un diritto FORMALMENTE STATUITO, legittimato in modo RAZIONALE, garantisce con le sue regole stabili lo sviluppo del capitalismo.
RAZIONALIZZAZIONE del diritto. E’ l’ elemento essenziale della vita moderna. Corrisponde all’ idea che tutto, prima o poi, può esser compreso e dominato con la RAGIONE. Tutto può essere spiegato in modo razionale, anche per eliminare quell’ antico senso del mistero tipico del positivismo. E’ una SCISSIONE FRA RAZIONALITA’ E VALORI ed è un passaggio progressivo che raggiunge l’ apice con il Capitalismo. Ci sono 4 tipi ideali di diritto per spiegare questo processo di razionalizzazione delle pratiche e dei concetti giuridici tipici della civiltà occidentale.
1) MATERIALE IRRAZIONALE → si fonda sull’ arbitrio del legislatore
2) MATERIALE RAZIONALE → il giudizio si basa su ciò che è scritto sui testi sacri
3) FORMALE IRRAZIONALE → decisioni prese in base a rivelazioni (oracoli …)
4) FORMALE RAZIONALE → riferimenti a norme statuite basate sul precedente.
Da qui, abbiamo la nascita di 4 STADI nello sviluppo dello Stato:
1) Creazione carismatica di norme ad opera di profeti giuridici
2) Produzione empirica di regole ad opera di notabili giuridici
3) Imposizione del diritto da parte di poteri teocratici
4) Statuizione del diritto ad opera di giuristi di professione
Weber si occupa poi della distinzione fra DIRITTO PUBBLICO e DIRITTO PRIVATO.
Il DIRITTO PRIVATO si basa sullo sviluppo di RAPPORTI CONTRATTUALI (economia) i quali sostituiscono i rapporti di fratellanza con i rapporti a carattere economico. In questo modo, si domanda Weber, l’ individuo è più libero?
Il DIRITTO PUBBLICO si ricollega alla POLITICA. Weber qui fa coincidere il concetto di DIRITTO con quello di STATO, ossia l’ entità che pretende l’uso legittimo della coercizione.
GURVITCH. Le sue idee fondamentali sono:
PLURALISMO GIURIDICO
TEORIA DEI FATTI NORMATIVI
IDEA DEL DIRITTO SOCIALE
PLURALISMO GIURIDICO si oppone allo statalismo giuridico il quale vede nello Stato il monopolio del potere giuridico. Non è così, per Gurvitch. La legge dello Stato non è l’unica fonte del diritto giuridico, a scapito delle fonti tradizionali come la consuetudine, la decisione giudiziaria … insomma, il diritto dello Stato non è l’unico. Questo significa che esistono ALTRI ORDINAMENTI GIURIDICI diversi e indipendenti da quello dello Stato. Questo fatto si spiega con la
TEORIA DEI FATTI NORMATIVI. Questa teoria fa risiedere il potere giuridico presso tutte quelle comunità in grado di produrre diritto e di basare su questo la propria esistenza. Secondo questa teoria, lo Stato è soltanto una delle tante realtà esistenti. Per Gurvitch infatti esistono due tipi di diritto: INDIVIDUALE e SOCIALE. Il DIRITTO SOCIALE è il diritto di integrazione, della democrazia.
Il diritto quindi NON dipende dallo Stato, bensì esso si ricollega alla REALTA’ SOCIALE VIVENTE.
Gurvitch espone poi la COSTRUZIONE della sociologia del diritto in tre parti:
1) MICROSOCIOLOGIA GIURIDICA studia il diritto in funzione della socialità
2) SOCIOLOGIA DIFFERENZIALE DEL DIRITTO
3) SOCIOLOGIA GENETICA DEL DIRITTO che studia il MUTAMENTO nell’ ambito dei sistemi giuridici ed i fattori che determinano questi mutamenti (ecologico, religioso, economico)
Sui rapporti fra ordinamenti giuridici e gruppi sociali, Gurvitch distingue TRE CLASSI e TRE CORRISPONDENTI TIPI DI DIRITTO.
CLASSE AGRICOLA (ordinamento concernente la proprietà collettiva agraria ed il possesso, la posizione dei veri membri all’ interno della famiglia ed il diritto successorio)
CLASSE BORGHESE (diritto commerciale, contrattuale, riguarda gli accordi industriali e le azioni dei vari cartelli)
CLASSE OPERAIA (il cui ordinamento prevede la libertà di sciopero, il diritto al lavoro, i sindacati).
GEIGER all’ inizio cerca di INDIVIDUARE PROBLEMI E LIMITI DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO. Distingue così una sociologia del diritto MATERIALE (studia come la società condiziona il diritto) da una FORMALE (studia come il diritto plasma la vita sociale). Successivamente, Geiger si occupa dei RAPPORTI FRA DIRITTO E MORALE, risolvendo il problema liberando il diritto da ogni vincolo che lo unisca alla morale, contrario quindi a sostenere l’ importanza dei valori.
Successivamente, dedica la sua attenzione all’ opera più importante, le VORSTUDIEN nelle quali descrive il PASSAGGIO dall’ ORDINAMENTO SOCIALE a quello GIURIDICO. Quindi considera i RAPPORTI del diritto verso l’ esterno, con la MORALE e la POLITICA.
ORDINAMENTO SOCIALE → ORDINAMENTO GIURIDICO avviene in 4 FASI:
USO – in cui il comportamento viene attuato per forza di abitudine
COSTUME – comportamento obbligatorio in base al parere dei membri rispetto la devianza
REGOLA DEL COSTUME – relazione fra agire e approvazione sociale
STATUZIONE – quando al nucleo consuetudinario si aggiunge una parte scritta che esprime una norma. In questa fase si passa da CONSUETUDINE a DIRITTO. Geiger fa dipendere l’obbligatorietà della norma in base alla SANZIONE o meglio, alla REAZIONE NEGATIVA DEL GRUPPO alla disobbedienza.
Geiger quindi studia la STRUTTURA DELL’ ORDINAMENTO GIURIDICO, descrivendone il fenomeno della ISTITUZIONALIZZAZIONE del diritto.
Riguardo il RAPPORTO FRA DIRITTO E MORALE, Geiger vede come nelle comunità PRIMITIVE l’ uno e l’ altra coincidono, mentre nelle società più evolute c’è una sempre maggiore separazione dei due termini.