Storia del diritto

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Testo

Romano
L’attività dei magistrati giusdicenti specie del pretore con il suo editto è un possente fattore di sviluppo del diritto insieme con la giurisprudenza.
L’editto e la giurisprudenza risentono della nuove realtà economica e specie dopo il 150 anche delle attività culturali. Per comprendere al meglio l’attività del pretore ma non solo bisogna avere chiare alcune nozioni di base e la formazione del processo privato che formula questa.
Alcune nozioni di base. In sintesi vediamo che cosa si intende per ius civile (a), ius honorarium (b), ius gentium (c).
a) ius civile nel senso più lato comprende le norme della città che si applicano ai soli romani, invece nel suo significato più stretto e tecnico è il diritto che si forma sulla base delle XII tavole grazie alla interpretatio dei giuristi pontefici e poi laici, quando questa è accolta dalla prassi giudiziaria. Fra il 150 ed il 100 a.C. i giuristi fanno rientrare nella ius civile stratta anche le leggi ed i plebisciti.
b) Già dal 300 a.C. circa si inizia a superare il formalismo arcaico e comincia a formarsi il ius honorarium da horos = carico, in quanto nasce dall’attività giurisdizionale di alcuni magistrati (il pretore nato dal 367 ,dapprima, poi dal 242 il pretore Penegimo, e poi gli editti comuni che hanno una giurisdizione limitata alla compravendita di schiavi ed animali nei mercati; infine i governatori di provincia). I due pretori Urbano e Penegimo in virtù della loro facoltà di emettere ordinanze introducono man mano una nuova forma di processo più nota basata sul loro imperium e su apposite formule. Tuttavia al pretore che resta in carica un anno e che non è un tecnico del diritto ma un politico molte formule sono suggerite dai giuristi specie laici in veste di consiglieri o di consulenti delle parti di un processo. Perciò si è detto che il nuovo processo formulare in sostanza è una costruzione dei giuristi laici. Il diritto honorarium non è un diritto auto sufficiente perché presuppone l’esistenza del ius civile. Rispetto a questo esso ha una funzione pratica che può essere d’aiuto o integrazione o convenzione del ius civili. Il pretore non può creare situazioni di ius civili, ma può crearne i presupposti sul piano processuale.
c) Oltre che il diritto honorarium le nuove esigenze economiche e culturali si vedono sull’ ius gentium, cioè diritto dei popoli e non delle giurisprudenze. Risale al II sec. d.C. e quindi ( fonda la sua astrazione concettuale come una sorta di diritto comune a tutti i popoli) o problematica , nell’anno ius gentium risale già al II sec. a.C., quando i giuristi cominciano o elaborano in una prospettiva sempre romana. Nell’ ius gentium vanno a confluire filoni diversi per origine e consistenza.
I filone: è in effetti diritto comune a popoli che hanno un grado analogo di civiltà, ad esempio le fonti di schiavitù riconosciute nella prigionia di guerra o nella nascita da madre schiava o ancora certi rapporti di guerra o di pace.
II filone: proviene dagli usi del commercio fra romani e stranieri. Questi usi si confermano al criterio etico sociale della buona fede commerciale: lealtà, correttezza reciproca, … e ciò vale per quegli accordi che nascono dal consenso comunque manifestato che porterà poi, con la nascita della nozione di contratto alla categoria di contratti consensuali (compravendita, locazione, società, contratto).
III filone: comprende qualche istituto di ius civile che viene esteso agli stranieri con qualche intacco ( vedi stipulatio).
IV filone: eccezioni con adattamento di istituti stranieri, specie greci, ad esempio il prestito di denaro ad un trasportatore di merci per mare in cui il mutuante si assume i rischi della navigazione allora altissimi, con il compenso di interessi elevati ( poenus nauticum).
Questi 4 filoni man mano si amalgamano specie grazie alla riflessione dei giuristi e sfociamo alla nozione unitaria di ius gentium come diritto in sostanza romano che può essere applicato nei rapporti tra romani e stranieri.
- Formazione del processo per formula:
a) verso il 300 a.C. il pretore comincia a dare una tutela processuale agli stranieri in Roma nelle liti tra loro o con romani. Il pretore fissa per iscritto in uno schermo sintetico i criteri per la risoluzione di una data lite. Può farlo grazie ai poteri che rientrano nel suo imperium. Sullo base dello schermo scritto affida la risoluzione della lite ad un giudice od arbitri privati scelti dalle parti. Questo schermo è l’antenato della formula del nuovo processo in via di formazione, poi dal 242 anche il processo peregrino individua altri schemi base da usare poi nei casi analoghi. Si forma così un patrimonio di schemi tipo: le formule che i pretori si tramandano anche se non sono vincolati coi loro predecessori. Fra le formule si sceglie quella adatta alla lite singola e la si prepara per il giudice di quella data lite. Almeno dal 200 a.C. i pretori all’inizio della carica emanano un editto che contiene il loro programma per l’esercizio della giurisdizione civile, cioè le formule più utilizzate ed altri mezzi processuali. L’editto semplifica il lavoro dei pretori, d’altra parte va incontro all’esigenza di certezza del diritto sentito dal mondo commerciale.
b) Intorno al 200 a.C. si ha l’estensione delle nuove formule alle liti dei cittadini, ma solo per tutelare situazioni che non siano già protette dal ius civile cosiddetto vecchio processo delle legis actiones.
Le estensioni fra le formule anche fra i diritti dei cittadini:
rispetto al vecchio processo quello nuovo presenta vantaggi di maggior semplicità e flessibilità perciò i cittadini premono perché il nuovo processo abbia gli stessi effetti del vecchio. Questi effetti progressivamente riconosciuti fino a che nel 14 a.C. una lex Giulia di Augusto abolisce le legis actiones, ma con due eccezioni .
Questa lex crea il sistema dei processi privati. Essa fa del processo formulare il processo ordinario per ogni controversia privata. Questa legge detta infine “tre requisiti formali” perché il singolo processo formulare consegua effetti civili – sia un iudicium legitium- cioè processo conforme alla legge ( Giulia).
Il processo deve: svolgersi a Roma o entro il primo miglio, fra cittadini romani, essere giudicato da un giudice unico e romano. Queste erano le condizioni normali di svolgimento di una legis actiones. Tutti gli altri processi che manchino anche di un solo dei tre requisiti, sono procedure che si fondano sull’imperium del magistrato e hanno effetti sul piano del diritto onorario e non civile.
Editto del pretore
a) le vicende dell’editto come fonte fino all’anno 130 d.C. gli editti sono un insieme di formule e di altri mezzi processuali e non. Gli editti formano la parte più cospicua del diritto onorario. Il singolo editto annuale è detto perpetuo ( che dura un anno carica del magistrato). Quell’ insieme di forme che si trasmette per tradizione è detto editto tralaticio. Invece è detto editto repentino un provvedimento emanato in forma astratta durante l’anno di carica per regolare situazione non previste ad inizio anno. Infine si chiama decretum ogni provvedimento preso dal pretore per il caso concreto. Dal 67 a.C. una legge nata male sembra eliminare il potere discrezionale dei pretori di concedere i mezzi promessi nell’editto. Il testo dell’editto pretorio si assesta sempre più finchè nell’anno 130 d.C. l’imperatore Adriano incarica un giurista Falcio Giuliano di ordinare e stabilizzare l’editto. Il testo d’ora in poi sarà modificabile da senato consulti o da costituzioni iniziali cioè atti normativi dei principi.
b) La nostra conoscenza del testo.
È una conoscenza indiretta perché si basa quasi del tutto sugli scritti dei giuristi classici che specie nei secoli II e III d.C. hanno commentato gli editti. Questi scritti sono noti in frammenti per di più dal digesto Giustiniano.
In questi frammenti troviamo qualche citazione letterale dell’editto con il commento del giurista; più spesso però vi è solo un commento del giurista. La dottrina moderna dall’800 ha ricostruito quasi integralmente, anche se in modo ipotetico, l’editto.
Stabilizzato nel ’30, in esso l’ordine di successione delle materie risente della sua formazione stratificata perciò non è l’ordine sistematico.
La parte più ampia dell’editto raccoglie quasi tutte le formule processuali, cioè formule come gli esempi da 1 a 10 della fotocopia. L’ultima parte dell’editto contiene altri mezzi processuali come le eccezioni (fotocopia 11-15) e non processuali come gli interdetti (esempi 16-20) e le stipulazioni pretorie (numero 21).
c) formule civili.
All’inizio di ogni formula si trova sempre il nome del giudice privato. Le abbreviazioni AA e NN sono i nomi convenzionali per attore e convenuto.
Formule 1 e 2.1. la prima è esempio base per le azioni a tutela dei diritti nativi. Esso è un’azione in personam, cioè intentabile contro il debitore. L’azione compete al creditore contro il debitore da molto inadempiente.
Il 2.1, la rivendicatio, è il modello per le azioni a tutela dei diritti assoluti. È un’azione in rem cioè intentabile contro chiunque e che compete al proprietario contro il possessore della cosa (il convenuto è il proprietario, l’attore è chi chiama). Anche il 2.2 è un’azione in rem che compete al proprietario di un fondo con chi si comporti come titolare di usufrutto senza averne il diritto. Lo schema di queste due formule base è composto di due parti che troviamo sempre nei normali processi. La prima parte della formula si chiama intentio e denuncia la pretesa dell’attore. Notare la differenza fra i due esempi base: in 2.1 non c’è il nome del convenuto. In questi due esempi intentio certa. La seconda parte della formula è la condamnatio, cioè il potere conferito dal pretore al giudice di condannare o assolvere il convenuto, mai l’attore.
La condanna ha un contenuto sempre pecuniario. Per questa ragione nelle azioni in rem il giudice prima di condannare deve invitare il convenuto a restituire la cosa e solo in caso di rifiuto lo condanna a pagare una somma di denaro. Perciò qui diciamo che la condanna è certa e va quantificata dal giudice ( non come la 1 dove ci sono 10.000 sesterzi; è l’unico caso di condamnatio certa).
Esempio 3.1. le forme al numero 3 sono esempi di azioni o giudizi di buona fede che sono sempre in personam. Nella 3.1 l’azione spetta al venditore di una casa contro il compratore inadempiente che non ha pagato il prezzo pattuito. In 3.1 il quod introduce la demonstratio: descrizione della situazione da cui è sorta la lite, poi viene una intentio incerta. Questa parte dà al giudice ampia discrezionalità nel valutare in denaro il comportamento reciproco dei litiganti. Nella 3.2 c’è una cosa diversa “nei limiti della possibilità di NN” questa si chiama tassaxio perché fissa un tetto massimo per la condanna pecuniaria del convenuto.
Questo è un esempio di formula in cui possono figurare tutte e quattro le parti, sono i giudici divisori dove si ha l’azione di pena fine ad una comproprietà, gli altri due sono per divisione eredità fra coeredi e l’azione per regolare i confini, in questi tre casi vi è la richiesta comune di un giudice. La parte nuova è la adiudicatio cioè l’assegnazione, potere dato al giudice di assegnare quanto aspetta. C’è la condamnatio perché ci sono beni indivisibili.
Tutte queste formule hanno sempre nell’intento il verbo opportere azioni in personam, o ius essei azioni in rem cioè sono costruite in ius, cioè per situazioni previste dal ius civile.
d) formule pretorie.
Tre tipi: due sono costruiti in ius perché si modellano adattandole su formule civili e si tratta di formule fittizie (5) con trasposizione di soggetto (6). Le formule dell’ottavo tipo sono costruite in partum, cioè si formano su un testo che nel ius civile non ha effetti giuridici, ma ritenuto dal pretore meritevole di giudizio in cui non incorrono ne opportere ne esse.
Due tipi in ius (5.1-5.2): la finzione è di due specie e riguarda una circostanza contemplata in ius civile.
1) se essa è avvenuta la si finge non avvenuta e viceversa. Lo scopo estendere la tutela civilistica ad una situazione analoga. La 5.1 è fittizia in rem ed è modellata sull’esempio di 2.1 ed il nome “publiciana” deriva dal pretore che primo la accolta nel suo editto nel I sec. a.C. Se si aliena una cosa mancipi con una mancipatio viziata o con la semplice conseguenza, chi la acquista ne ha il possesso, non la proprietà civile e lo può perdere ad opera di terzi prima che a suo favore si usi l’usocapione. Se il possessore perde il possesso agisce con la 5.2 in cui si finge che sia decorso il termine per usucapione.
2) Poi c’è il tipo con trasposizione di soggetto che consiste nell’indicare nell’intentio un soggetto come titolare della pretesa e un altro nella condamnatio o come attore o come convenuto. La trasposizione è possibile solo nelle azioni in personam. La 6.1 è solo la 1 adottato ai fini di rappresentazione processuale o di cessione dell’eredità.
FORMULE INFACTUM (n.7)
Nella lezione precedente si era spiegato. È la numero 7a
Il deposito prima dell’intervento del pretore è un rapporto tutelato da azioni apposite perché rientrava nell’azione di furto. Invece 7b: “per dolo del convento” qui per dolo si intende: l’intenzione di non restituire o di rendere impossibile la restituzione.
Nel I sec. d.C. i giuristi accolgono il deposito nel ius civile e consegnano la formula in ius di buona fede nel 7c costituita come ogni formula in ius di buona fede.
e) Azioni penali e motivi illeciti civili e pretori. Al n. 8-9-10 trovate esempi di azioni penali private che servono per perseguire nelle forme del processo formulare gli autori degli illeciti privati previsti dal ius civile (8a ,b ) o sanzionati dal pretore (9-10). Gli illeciti civili detti delicata fanno sorgere a carico del loro autore un obbligazione. Ce ne sono 4 tipiche: furto e iniuria già visti nel 1° periodo. La rapina che nasce nel I a.C. come ulpiano di furto con violenza e il danneggiamento di cose altrui, disciplinato nel III a.C. dalla lex Arquinia. Le azioni civili che perseguono questi illeciti possono intentarsi senza limiti di tempo.
Gli illeciti pretori che sono più numerosi non fanno sorgere un obbligazione ma il loro autore è vincolato solo sullato processuale. Queste azioni sono intentabili entro un anno dal momento in cui l’offeso può agire.
Tutte le azioni penali sono in personam e mirano a infliggere all’offensore una pena pecuniaria che è quantificata in un multiplo fino al quadruplo patito dall’offeso. In qualche caso come nel furto il derubato può intentare un’altra azione per il rimborso del danno patrimoniale. È un azione che si cumula a quella penale.
Ma anche in un altro senso parliamo di cumulatività che è la prima di tre caratteristiche peculiari delle azioni penali. Se più sono gli autori dell’illecito, ciascuno deve subire l’intera pena pecuniaria.
1) FURTO. Vi introduco all’8.1 che è la formula civile per il caso di furto non fragrante. Continua a essere distinto da quello fragrante, anzi i giuristi almeno dal I sec. a.C. si impegnano per chiarire al meglio la distinzione oltre a riflettere sulla nozione stessa di furto queste osservazioni. La 1° è che con questa azione è perseguibile non solo il ladro, ma anche il complice o l’istigatore. La 2° è che l’eventuale condanna va espressa nel doppio del valore al momento del furto. Se in questo l’autore dell’illecito non è un pater ma uno schiavo, sarebbe uguale per un filius famiglias come convenuta figura sempre N cioè il padrone ha l’alternativa di sottostare la pena pecuniare o di consegnare al derubato lo schiavo. La nassalità è una caratteristica delle azioni penali. Quando è nassale l’azione si intenta contro il pater che ha in podestà l’autore dell’illecito al momento che si inizia il processo e non al momento dell’illecito. Per i sottoposti vale la stessa regola che vedemmo già nella XII t. Tuttavia la possibilità di dare o nossa viene meno se il pater era al corrente dell’intento illecito del suo sottoposto, o peggio ne era l’istigatore. In questi casi il pater deve subire la pena pecuniaria.
2) RAPINA. Specifica il caso di furto. Nel I sec. a.C. durante la fase più acuta dei conflitti interni è introdotta una formula per perseguire la rapina, cioè la sottrazione violenta di beni compiuta da bande armate e poi per opera di giuristi anche da bande non armate o da singoli armati.
3) LESIONI FISICHE. I tre casi visti a suo tempo di mutilazione, frattura, percossa semplice sono dopo il 200 a.C. unificati nella nozione generale di iniuria e puniti secondo quanto sembra giusto ed equo ai giudici. Man mano per elaborazione dei giuristi la nozione di iniuria è ampliata fino a ricomprendere ogni lesione all’integrità non solo fisica ma anche morale ( per es. insulto, diffamazione, oltraggio al pudore). Alla fine si costituisce un’azione generale di iniuria con la pena lasciata alla valutazione discrezionale del giudice. Questa azione resta fra le penali che non passa agli eredi dell’offeso dato il carattere strettamente personale della lesione fisica o morale che sia. Invece tutte le altre azioni penali dal dal Ia.C. diventano trasmissibili attivamente, cioè intentabili dagli eredi dell’offeso, come da sempre accadeva per le azioni non penali. Al contrario tutte le penali restano intrasmissibili passivamente, cioè non intentabili contro gli eredi dell’offensore. Questa della in trasmissibilità passiva è la terza ed ultima caratteristica delle azioni penali.
4) Il dannum iniuria datum (danneggiamento di beni altrui recato con un comportamento antigiuridico) disciplinato intorno al 250 a.C. dalla legge Aquilia che in realtà è un plebiscito.
FURTO- RAPINA- INIURIA
-dannum iniura datum, comportamento antigiuridico. La legge Aquilia nel capo 1° dispone che chi ha ucciso un altrui schiavo o animale da gregge o armento è tenuto a pagare il valore più alto di mercato dell’ultimo anno. Nel capo 3° si dispone che chi ha distrutto altri beni altrui è tenuto a pagarne il maggior valore nell’ultimo mese. Questa pena è prevista per il ferimento di schiavi o anche di cui al capo 1° e per il deterioramento (danneggiamento non distruttivo ) degli altri beni. Forse però questa non risale alla legge A, ma all’interpretazione estensiva dei giuristi. Essi giungono anche a considerare l’azione da legge A non solo come penale quanto come funzione di risarcimento perché vi sia una responsabilità Aquiliana che è una locuzione oggi adoperata come equivalente extracontrattuale, occorre che il danno sia causato dal contatto diretto del danneggiante col bene danneggiato. Tuttavia i giuristi suggeriscono di concedere azioni pretorie in molti casi di danno causato senza contatto diretto ( ad esempio chiudere animali altrui in una stalla senza nutrirli).
Occorre inoltre che il danno sia recato con iniuria, cioè con un comportamento non giustificato dall’ordinale come invece è la legittima difesa o l’esercizio di uno sport violento secondo le regole ( per esempio un incontro di pugilato, uno uccide l’altro non imp.).
I giuristi riconducono poi i comportamenti privi di giustificazione a due concetti base: il DOLO, la consapevolezza della conseguenza dannosa e la COLPA, negligenza o imperizia che sono causa di danni prevedibili ma non previsti. Questi del diritto e della colpa divengono i due criteri base per l’attribuzione della responsabilità. Ora potete comprendere al meglio la forma 8-2 che riguarda il capo primo della legge Aquilia. Se il convenuto ammettesse la sua responsabilità la condanna sarebbe nel valore dello schiavo.
5) Azioni penali pretorie, tutte in factum. Queste azioni pretorie sanzionano con una pena pecuniaria comportamenti illetici . es. ai num. 9 e10. Il dolo perseguito da 9b non va confuso col dolo come criterio di imputazione della responsabilità appena visto. Ora si tratta del dolo che per lo più consiste nell’ingannare la controparte nella conclusione di un negozio giuridico ( ad es. un contratto). Questo dolo è detto DOLUS MALUS (9a), cattivo, malvagio, per distinguerlo dal DOLUS BONUS che indica l’abilità nel commerciare, o l’astuzia usata contro il nemico. Il DOLUS BONUS non ha rilevanza giuridica, del resto anche il DOLUS MALUS diviene perseguibile solo dagli inizi del I sec. a.C., da quando un giurista suggerisce la relativa formula (9b) ed un pretore la accoglie in un editto.
Come ogni formula in factum, anche quella di dolo è preceduta da una clausola in cui il pretore enuncia i presupposti per la sua concessione ( 9a è una clausola). Qui è da notare che l’azione di dolo sarà concessa entro l’anno come tutte le azioni pretorie e se non sarà esperibile nessun altra azione.
Questa fase ci fa dire che l’azione è sussidiare perché l’azione di dolo porta all’infamia del condannato che ad esempio non potrà più in futuro farsi rappresentare in giudizio o chiedere al pretore provvedimento per altri e avrà diminuzione di prestigio morale e sociale. L’azione di dolo spetta al raggirato qualora il negozio abbia già procurato i suoi effetti. Qui la clausola restitutaria permette al convenuto di essere assolto se ripristina la situazione precedente. La problematica del dolo stimola l’interesse dei giuristi per quasi tre secoli (dal I a.C. al II d.C.). Un medico che cura male e il suo schiavo paziente muore è perseguibile perché ha danneggiato bene altrui.
La formula 10 persegue il metus cioè la violenza morale che è la minaccia grave. In seguito a metus una parte è indotta a compiere un negozio per lei pregiudizievole. Per la ius civile il negozio estorto col metus è valido ed efficace. Ma il pretore il pretore concede al minacciato la formula 10. il fatto che qui non si dice è che l’autore della minaccia fece ritenere che fosse intentabile non solo contro l’autore della minaccia, ma anche contro ogni 3° che avesse ottenuto vantaggio dal negozio estorto.
Fra gli altri illeciti pretori meritano un cenno quelli che turbano lo svolgimento del processo. Il pretore concede un azione contro chi abbia alterato il suo atto o contro il giudice che non si sia attenuto alle istruzioni della formula o abbia mal giudicato per amicizia, inamicizia o corruzione. Infine data la situazione dell’edilizia popolare dell’epoca vi ricordo le azioni concesse contro l’abitante di un locale da cui qualcuno abbia versato liquidi o gettato solidi sul suolo pubblico provocando danni o contro chi abbia posato o appeso alla sporgenza di un edificio una cosa con potenziale rischio di caduta. Per tutti quegli illeciti l’editto fissa l’ammontare della pena pecuniaria o la commisura al danno causato o a un suo multiplo.
6) Le eccezioni penali. Nelle formule viste abbiamo incontrato sempre ( tranne nel num.4) la pretesa di un attore che se provata porta alla condanna di un convenuto. Questi può opporre fatti o circostanze che se provati paralizzano la pretesa. Si tratta dell’eccezione che è una clausola creata dal pretore e inseribile nella formula su richiesta del convenuto. All’eccezione l’autore può replicare ed il convenuto controreplicare, in teoria senza limiti, ma non in pratica. Le eccezioni possono paralizzare la pretesa in due modi:
1) in qualunque momento o contro qualunque persona ( e. perentorie)
2) per un limitato periodo di tempo o contro determinate persone ( e. dilatorie)
poniamo che l’autore pretenda 10.000 dazi o mutuo e agisca con la formula num. 1. il convenuto non contesta il fatto, ma obbietta che con l’autore è sopraggiunto un accordo non formale (patto) per cui il creditore attore non gli avrebbe richiesto la somma.
Se il patto prevede di non restituire mai più l’eccezione è perentoria, se inveceè per 5 anni (come nell’esempio) l’e. dilatoria.
La formula numero uno nella parte iniziale sarà così costituita: “ se risulta che NN deve dare ad AA 10.000, e se non è stato convenuto, cioè pattuito, fra AA e NN che quel denaro non fosse richiesto (per 5 anni mai più)”.
In questa come in ogni eccezione, il giudice per poter condannare il convenuto deve accertare, non solo che sia fondata la pretesa dell’attore, ma anche che sia infondata l’e. del convenuto, altrimenti assolve.
2° esempio cfr num.12. Già sapete che chi riceve mediante consegna una cosa mancipi ne diviene possessore, ma non proprietario. Prima che si compia l’usocapione chi è rimasto proprietario civile può chiamare in giudizio il possesso con l’azione di rivendita. All’autore il possessore convenuto oppone l’eccezione perentoria n.12.
Si fonda sull’acquisto in buona fede mediante consegna ed in base ad una giusta causa che qui è una precedente compravendita. “se risulta che in fondo è di AA in base al diritto dei Quiriti e se AA non ha venduto e consegnato a NN il fondo di cui trattasi….”
3° esempio: ecc. di dolo num.13. È spesso sollevata dal convenuto, in tutte le azioni salvo che in quelle di buona fede dove si considera implicita. Per dolo si intende il naggione che l’autore ha compiuto al momento del negozio o anche si intende il suo comportamento sleale fino a quando intenta l’azione. Perciò l’e. di dolo num. 13 suona “se nella questione nulla sia avvenuto o avvenga per dolo di AA”.
7) VOLGIMENTO DEL PROCESSO FORMULARE.
Il processo è avviato dalla notificazione dell’azione fatta dall’AA al NN che viene poi chiamato davanti al pretore. Al posto della chiamata vi può essere il vadimonio (num.22). Esso è la promessa formale mediante una stipulatio che in seguito ad un intimazione il convenuto fa di pagare una penale se non comparirà o ricomparirà in tribunale in giorni e luogo fissati.
Il processo si svolge in due fasi come già le legis actiones. Nella 1° (in iure) che ora è più libera da formalismi, le parti devono impostare la questione di diritto sotto la direzione del pretore che fissa gli estremi della lite nella formula concreta che spesso in latino è detta IUDICIUM. Nella 2° fase (APUDIUPICEM) il giudice privato risolve la questione nel merito, si ha l’accertamento mediante le prove. Nella prima fase il convenuto può chiedere al pretore di non concedere l’azione contro di lui perché infondata o può chiedere di inserire un eccezione nella formula. Il pretore se decide di procedere cerca l’assenso delle parti sul nome del giudice che viene investito del potere di giudicare. Poi il pretore autorizza l’AA ad agire secondo il testo della formula concreta. Alla fine della prima fase si fa la litis contestatio, un nome vecchio per un contenuto nuovo. Infatti esso consiste di due atti: nel 1° l’attore legge la formula al convenuto e gli insinua di accettarla. Nel 2° atto il convenuto accetta la formula impegnandosi così a sottostare all’eventuale condanna del giudice, se si sottrae a questa il c. incombe in gravi conseguenze patrimoniali a opera del pretore (MISSIO IN BONA).
Con la litis contestatio si fissa in modo non più modificabile la materia del contendere. Si ha la controversia trasfusa nella formula concreta, la ius iudicium diauctam a cui si riferisce la eccezione. Dalla litis c. discendono altri vari effetti.
Infine nella 2° fase il giudice privato dirige il dibattimento con ampia libertà, ma non può svolgere, o far svolgere indagini. Deve giudicare in base alle prove adottate dalle parti che possono farsi assistere da avvocati che di regola non sono giuristi in senso tecnico romano.
L’onere della prova spetta ad a. per la sua pretesa e spetta al c. per la eccezione. Manca una gerarchia fra i mezzi di prova, il giudice se non si forma un convincimento può astenersi dall’emanare la sentenza, purchè giuri al pretore che la questione non gli è chiara.
La sentenza è sempre priva di motivazioni e ha un contenuto pecuniario, con l’unica parziale eccezione dei giudizi divisori. La sentenza è inappellabile, è appellabile solo dagli inizi del principato e non sempre.
8) MEZZI COMPLEMENTARI
Oltre che con un processo la tutela delle leggi giuridiche è attuata dal pretore con provvedimenti emanati con i decreti. Servono per assicurare lo svolgimento del processo fino all’esecuzione della sentenza o per tutelare situazioni non coperte dai processi.
Questi mezzi sono quattro:
a) interdetti
b) missio in possessiam
c) stipulazioni pretorie
d) restitutio in integrum
a) ordini emanati dal pretore su richiesta di un pater e rivolti ad un altro pater perché venga una certa condotta verso il richiedente. Forse i primi interdetti sorgono per tutelare i possessori di ager publicus. Il pretore non accerta se sussistono i fatti presupposti dalla richiesta e quindi il destinatario può non osservare l’editto. Se lo fa a torto o a ragione lo si accerta con un processo che si apre dopo una complessa procedura.
Gli interdetti sono di tre tipi: 1) restitutori 2) esibitori, (form. 16-20); 3)proibitori.
1) sono detti restitutori perché ordinano di ripristinare un certo stato di fatto specie una certa situazione di possesso (situaz. Di fatto) num. 20 e 16.
2) Detti esibitori perché ordinano di presentare dinanzi al pretore persone o cose tenute o possedute dal destinatario dell’interdetto per prendere eventuali provvedimenti al num. 17.
3) Detti proibitori perché ordinano di astenersi da un certo comportamento. Spesso proibiscono di usare la violenza fisica per raggiungere un certo risultato. Num.18 e19.
181 per beni immobili e viene tutelato il possessore attuale purchè il suo possesso non sia iniziato con violenza, con sotterfugio o a seguito di una concessione in precaria cioè a tempo.
191 vale per i beni mobili e qui è tutelato quello cui ha questi, cioè richiedente e destinatario abbia posseduto quel bene più a lungo nell’ultimo anno.
b) Cioè mimissiom nel possesso. Con la missino il pretore immette il richiedente nel possesso o nell’attenzione di singoli beni o nel possesso di tutti i beni di un pater (missino in bona). In relazione ad un processo la missino in bona è prevista ad esempio contro chi non compaia in giudizio, contro chi si rifiuti una litis contestatio, contro il condannato che non esegua la sentenza, in questo caso si ha l’esecuzione patrimoniale che si concretizza con la vendita all’asta dei beni aggiudicati al miglior offerente. Costui per diritto pretorio diviene il successore universale dell’espropriato. Anche fuori dal processo può esservi unamissio nella totalità dei beni. Ciò accade per i beni di un defunto nella successione pretoria a causa di morte (bononum possessio). Di un caso di immissione in singoli beni.
c) Le stipulazioni pretorie . esse sono normali stipulazioni ordinate ad un pater che deve promettere una somma di denaro al richiedente che è portatore di interessi ritenutti meritevoli di protezione.
Esempio num.21: il richiedente teme che gli derivi un danno dal fondo di un vicino e si rivolge al pretore perché imponga al vicino la promessa di risarcire l’eventuale danno. Se il vicino rifiuta di prestare la promessa il pretore decorso un anno ammette nel possesso del fondo il richiedente che in qualche caso diverrà proprietario per usucapione.
d) con la restituito in integrum il pretore ripristina sul piano del diritto onorario la situazione giuridica precedente ad un certo fatto o atto o negozio giuridico. Ad esempio viene rescisso un negozio giuridico se fu estorto con metus ( minaccia).
Lo stesso accade se un minore di 25 anni compie un negozio per lui pregiudizievole a seguito di abuso della sua inesperienza.
GIURISPRUDENZA I
Premesse: nelle scorse lezioni ho ricordato il contributo dei giuristi come suggeritori di formule poi accolte negli editti. Ben più articolata è l’attività di elaborazione degli editti, cioè lo ius civile in senso stretto che è il più rilevante fattore di sviluppo del diritto. Il lavoro dei giuristi è pratico, ma poi anche teorico, specie dopo il 150 a.C. da quando l’incontro con la cultura greca favorisce notevoli innovazioni che vanno valutate con senso storico per poter apprezzare l’originalità di idee o soluzioni che oggi possono sembrare ovvie e banali. Traccia di questa evoluzione giuridica è data da Pomponio, giurista del II sec. d.C. (L-11 n.1) in Ciliberti da pag 327 a 335.
Molte altre notizie preziose provengono da Cicero I a.C., ma non giurista nel senso tecnico. E poi squarci del lavoro degli ultimi giur. Repubblicani troviamo nelle liste di Gaio ed in vani frammenti del digestio di Giustiniano. L’esposizione sul tema sarà divisa in due parti.
PARTE PRIMA: DAL 300 AL 100 A.C.
Verso il 300 a.C. il monopolio patrizio della conoscenza giuridica comincia ad inclinarsi dentro e fuori dal collegio dei pontefici. Fuori perché Appio Claudio Ceco (censore patrizio 312)divulga una raccolta perduta di azioni, cioè di formulari in uso nel processo ma anche nei negozi formali.
Infatti all’epoca actio significa atto giuridico, sia esso processuale o negoziale. A questo proposito anche il termine usurpatio usato da Pomponio per ricordare il primo libro di queste raccolte va inteso nel senso di formulari in uso più frequente e non nel senso tecnico giuridico.
Per prudenza Appio fa divulgare questa raccolta fingendo un furto dagli archivi dei pontefici per opera del suo segretario Gneo Flavio, che rende noto anche il calendario dei giorni in cui si può agire in giudizio.
Dentro il collegio dei pontefici l’inclinatura era del monopolio. Circa 50 anni dopo si ha il primo pontefice Massimo plebeo Tiberio Corneliano che per primo, e forse prima di divenire pontefice comincia a dare responsi cioè pareri giuridici e se sollecitato a dare spiegazioni di merito. La pressione dei plebei che li porta ad entrare in collegi religiosi stride con l’azione per così dire sovversiva di Appio che vuole scardinare il monopolio dei pontefici divulgando tutte le conoscenze giuridiche.
NIDO DEI GIURISTI LAICI
L’abito inusuale dei primi giuristi laici resta fin dal 150 a.C. uguale a quello pontificale. Sul piano sociale pontefici e giuristi appartengono alla stessa nobilitas. I pontefici hanno autorevolezza in quanto tali, i giuristi devono guadagnargliela mediante la loro perizia tecnica. Dare responsi a chi li consulti, specie chi non discenda dalle poche casate dove il diritto si trasmette quasi come patrimonio di famiglia deve rafforzare il suo prestigio anche con il buon esercizio di cariche pubbliche, civili e militari. Questo legame fra politica e giurisprudenza si allenterà nel I sec. a.C. nella fase più acuta delle guerre civili. Il giurista, ancor più che il pontefice, opera nella città e per i cittadini (testo n.2). Nel foro ed in casa si manifesta la sapienza del giurista che risponde gratuitamente e senza dare motivazioni come i pontefici a quesiti dei cittadini privati o uomini pubblici (n.3).
Rispondere come un giurista equivale a dire in modo lapidario e solenne, l’occasione del responso è anche l’unico modo di apprendere il diritto. I giovani allievi (auditans) discutono coi giuristi i motivi della sua soluzione.
Sempre Cicerone riassume l’attività dei giuristi con tre verbi: (vol. 2b)
- respondère
- àgere
- canère
il rispondere, cioè dare responsi ( a chiunque) vale per ogni forma giuridica e può ricomprendere le altre 2 forme. Agere indica la consulenza specie per le formule del nuovo processo formulare e non va confuso con l’assistenza alle parti durante un processo che è prestata per lo più da avvocati con formazione retorica e più o meno contenuti nel diritto (n.4). Canere è la consulenza ai privati per compiere atti negoziali. Per esempio una mancipatio, una stipulatio, un testamento, ecc…..
Questo verbo di base vuol dire mettere in guardia.
Dal 200 a.C. i giuristi laici cominciano a scrivere anche e non solo a raccogliere formulari. Questa onestà è una grande novità che è coeva alla nascita delle storiografie nazionali e di altri generi letterari (teatro Plauto-Terenzio) e favorisce la trasmissione delle conoscenze giuridiche.
Per almeno due sec. gli scritti dei giuristi risentono dell’impostazione pratica del loro lavoro. La prima opera di questo tipo perduta si deve a Sesto Elio console nel 198 a.C. di famiglia plebea con vocazione al diritto. L’opera “tripartita” perché lo ius civile vi era sistemato in tre parti.
Nella prima parte c’era il testo delle XII tavole, nella seconda la interpretatio dei giuristi, nella terza le legis actio, che oltre ai formulari del vecchio processo conteneva forse anche quelli negoziali.
Questa opera secondo Pomponio contiene per così dire la culla del diritto (cullatolo iuris). Dire culla del diritto vuol dire che di lì si inizia la trasmissione del sapere giuridico. Dal 150 in poi incontriamo giuristi che secondo Pomponio fondarono lo ius civile; Manilio, console; Bruto, pretore; Publio Lucio, console nel 133 e pontefice massimo (annali massimi).
Questi tre giuristi discutono fra loro trovandosi a volte in disaccordo (come nel testo 10 in cui prevale l’opinione di Bruto su una questione forse dibattuta anche prima dei tre fondatori: se il noto da uno schiavo in usufrutto sia da considerare frutto. Considerando frutto significa assegnare la proprietà del noto all’usufruttuario. Per Bruto invece il frutto spetta al proprietario dello schiavo. L’argomentazione giuridica di Bruto è debole e si basa su un principio di uguaglianza. Però in latino homo significa sia essere umano sia schiavo, in realtà è una considerazione di carattere economico a fargli escludere il noto di frutto in quanto è un bene troppo prezioso per lasciarlo all’usufruttuario.
Altre volte i tre si trovano in posizioni concordi. Caso del testo 8a che verte sull’interpretazione di una legge a loro coeva che disciplina il divieto di usucapire le cose rubate. Gia le XII tav. fornivano il divieto di usucapire le cose rubate. Perciò la nuova legge non può limitarsi a ribadire la vecchia norma come invece appare e tanto meno la discussione fra i fondatori può riguardare la retroattività della norma più recente. Forse la questione sollevata dai fondatori interessa una probabile innovazione introdotta da quella legge, secondo cui la cosa rubata è di nuovo usucapibile se torna nella disponibilità del derubato. Il punto discusso dai tre potrebbe essere se questa norma si applichi solo alle cose rubate dopo l’emanazione della legge,o, come prospettano i fondatori, anche alle cose rubate prima della legge e poi tornate al derubato.
Quindi la cosa rubata è in usucapibile, a meno che non ritorni più nelle mani del derubato.
-res abilis fides (-buona fede di non ledere il d. altrui) possessio tempus (titulus, bgiusta causa)
possesso: tenere la cosa come se fosse propria: due anni per i fondi un anno per le cose (schiavi).
Cosa suscettibile di usucapione:
-disponibilità materiale della cosa
-intenzione di tenerla come propria.
Forse fondatori perché consolidano il lavoro dei predecessori che serve per introdurne successivi. Forse è meglio perché i tre argomentano in modo razionale le loro opinioni e sono meno legati alle XII tav. ed allo schema di Sesto Elio. Ad esempio Manilio (testo 9) definisce il nexum come tutto ciò che è attuato col rito del bronzo e della bilancia, comprendendovi gli atti traslativi di proprietà. Nelle XII tav. queste due formule di atto sono distinte, mentre Manilio riconduce al solo genere del nexum ogni specie di atto compiuto col rito del bronzo e della bilancia. Forse con ciò Manilio vuole giustapporre i negozi arcaici nel loro insieme alle nuove figure nate dai commerci. Cioè alle obbligazioni e specie alla compravendita di cui si occupa nell’opera principale.
Questa distanza dallo schema delle XII tav. giustifica forse l’espressione di Pomponio sui tre che fondarono lo ius civile. Fondarono una scienza che mira ad organizzarsi secondo esigenze proprie e criteri nuovi di valori come la buona fede.
Perciò in Pomponio i tre si prestano ad una funzione giuridica, così come ha già fatto per App. n. Cico, primo a divulgare, per Tiberio C. primo pontefice massimo,per Sesto Elio.
PARTE SECONDA: DAL 100 A.C. ALLA FINE DELLA REP.
Specie in questa fase i giuristi, lavorando in una realtà economica nuova, affinano le tecniche interpretative, specie per dare responsi. Vi si avverte l’insegnamento della cultura greca, specie grammatica e filosofia con i loro modelli teorici di astrazione e rigore logico.
Dai responsi i giuristi cercano di ricavare un insieme di concetti distinti fra loro secondo secondo un metodo induttivo e dialetticoD questo è nel senso che essi sistemano i vari temi medianti in divisione per genere e specie, stabilendo differenze ed analogie. Classificano, definiscono la tecnica divisoria che diviene comune dal 100 in poi a tutti i giuristi che semplificano i loro modelli filosofici e li adattano alla loro realtà giuridica. Un esempio ricostruibile di ciò è dato da una prima e parziale classificazione dalle fonti delle obbligazioni, dai meccanismi che producono le obbligazioni, la elaborazione dei giuristi è guidata dall’intento pratico di determinare in quali casi possa applicarsi la conditio ( azione processuale che serve per far valere crediti di un certo sia esso una cosa o una somma di denaro).
I giuristi intorno al 100 isolano 3 meccanismi, cioè tre generi di fonti delle obbligazioni:
1) quando vi fu la consegna di un certo che va restituito ( come nel mutuo)
2) quando un certo fu oggetto di una stipulatio
3) quando un certo fu oggetto di apposita scrittura su libri contabili di un pater
In questi tre casi l’obbligazione è contratta o mediante consegna di cosa (latino: res) o verbis, parole o litteris, mediante scritti.
Qui l’obbligazione sorge per una sola parte ed il momento obbligante prescinde dalla volontà. Per queste ragioni per cui i giuristi non isolano un 4° genere do obbligazioni, quelli che nascono dal loro consenso comunque manifestato.
Queste obbligazioni si fondano sulla buona fede e sono tutelati da azioni di buona fede, perciò non riconducibili ad un certo, e ad una relativa tutela processuale. Circa un secolo dopo i giuristi si affiancano a questi schemi legati al processo e raggruppano le obbligazioni da consenso in un genere a sé chiamato contractum da labeon. Con lui, o dopo, nascerà il sostantivo contractus usato per tutte le fonti delle obbligazioni. Qualche altra novità possiamo coglierla prestando attenzione alle figure dei principali giuristi fino alla Rep.
1) Quinto Mucio, figlio di Publio (entrambi fondatori dei responsi), diviene console nel 95 a.C. e poi pontefice massimo ( come il padre). Quinto M. scrive un libro singolo di definizioni tramandato col titolo greco HOROI, negli unici frammenti noti dal digesto di Giustiniano. Se questo titolo greco fosse originario, nel suo ambito sarebbe significativo. Soprattutto però Mucio scrive 18 libri di ius civile, che sono noti solo da citazioni e discussioni nei giuristi successivi.
Secondo Pomponio in questa opera M. è il primo a dare al ius civile una sistemazione per generi, cioè usando la tecnica divisoria, anche se in modo non sistematico. Quinto Mucio sviluppa il lavoro iniziato dai fondatori e a volte lo critica come appare dal testo 9 in cui egli non accoglie la definizione data da Manilio del nexum come comprensivo di ogni atto compiuto col rito del bronzo e della bilancia. Mucio tiene distinti i due tipi di atti, come già erano nelle XII tav., inoltre nel 7a vediamo Quinto Mucio ed altri giuristi successivi esprimersi sui generi di tutela. Per nessuno di loro si accenna al perché della divisione.
Ritroviamo questo e questi giuristi successivi nel testo 7c dove vediamo i giuristi impegnati a distinguere i generi di furto, se sono 4 o 2, flagrante e non, e impegnati a discutere quando il furto sia flagrante..
A riflettere sulla nozione stessa di furto nel testo 8b troviamo ancora Quinto M. che applicando le nuove tecniche sviluppa l’elaborazione di uno dei fondatori, Bruto.
Entrambi ampliano la concezione antica che riconosceva un furto solo nell’esportare un bene altrui. Qui Bruto riconduce al furto due casi finora non sanzionati come illeciti. Invece Quinto M. amplia ancora.
Qui Mucio da una formulazione generale e astratta. Il sinmento diviene ogni cosa e poi al massimo ad uso egli equipara per analogia il deposito, cioè la cosa data per essere custodita e non usata.
2) Alcuni giuristi del I sec. a.C. sono estranei alla nobilitas, ma nulla entra nel loro lavoro. È il caso di Aquilio Gallo, allievo di Quinto M. A. Gallo di ceto equestre e nel 66 a.C. è pretore, presidente della corte sulle corruzioni elettorale. È lui a suggerire al pretore la formula dell’azione di dolo e forse anche l’eccezione di dolo, mezzi che tutelano la vittima di raggiri in attività negoziali o più di rado processuali. A. Gallo definisce il dolo come comportamento di chi finge di fare una cosa e fa un'altra (testo 12). Questa definizione sarà ampliata da un giurista di caso anni dopo, Labione che vi ricomprende “ogni astuzia, raggiro, macchinazione mirante a ingannare altrui”.
3) Servio Sulpicio. Egli da giovane studia retorica con Cicerone e questo gli giova nella politica perché è console nel 51 a.C. e ancor più nella pratica forense come avvocato. Decide di dedicarsi solo al diritto dopo un brusco colloquio con Q.M. (testo 1 pag.43). questo aneddoto ci fa capire che il responso di Mucio era orale e privo di ogni argomentazione come nella vecchia tradizione dei pontefici. Servio Sulpicio è lodato da Cicerone per la sua arte dialettica (testo 6b). dei molti scritti di S. Sulpicio, 80 libri, restano solo alcuni responsi, a volte polemici verso Q.M. e molti erano raccolti in un commento critico ai libri di ius civile di Mucio.
Un bell’esempio di contrasto è noto da Gaio (testo 11). Il contrasto verte sulla divisione degli utili e delle perdite nel contratto consensuale di società, in cui 2 o più persone, i soci, si impegnano a mettere insieme beni e attività allo scopo di dividere utili e perdite. (per Q.M. tutto va diviso in parti uguali fra i soci). Qui la concezione di Q.M. è più legata alla tradizioneche vede nella società un elemento di fraternità che deriva dall’antico consorzio fra fratelli coeredi. Invece Servio ammette la diversità di queste, ma anche l’esclusione del socio d’opera dalle perdite, ed è questa concezione a prevalere. Ciò si spiega col valore particolare dell’opera conferita da uno dei soci. Fra gli scritti di Servio Sulpicio oltre alle materie di ius civile, troviamo in embrione l’altro filone, cioè quello di commento al diritto onorario, che sarà poi ampiamente trattato dai giuristi classici. Infatti si deve a S.S. il primo abbozzo di riordino e forse di commento all’editto del pretore.
4) uno degli allievi di Servio Sulpicio, Ofilio prosegue questo lavoro sull’editto, tanto cui , secondo Pomponio, O. per primo diligente composuit l’editto del pretore. Forse ciò significa che lo compilò con cura o forse allude anche ad un commento all’editto più ampio di quello del suo maestro. O. è di ceto equestre e pur essendo amico di Giulio Cesare rinuncia alla carica politica.
5) L’allievo migliore di Servio Sulpicio è però Alfano Vaio, di Cremona e di modeste origini. Diventa poi console supplente nel 39 a.C. Numerosi frammenti di una sola sua opera sono pervenuti nel digesto di Giustiniano, dove è l’unica opera di un giurista repubblicano rappresentata in modo significativo. Sarà un caso ma quest’opera di Alfio ha come titolo, ed è la prima volta che lo incontriamo, digesta, dal verbo digerire cioè disporre gli argomenti in un dato ordine , che è già l’ordine dell’editto del pretore.i frammenti tramandano responsi in parte suoi, in parte del suo maestro (testo num.14). Spesso in questi responsi sono riconoscibili tre parti: il caso, il quesito, il responso in senso tecnico. Esso può essere senza o con motivazione che quando è ampia risente dell’analisi dei casi compiuta all’interno della scuola anche in vista di una applicazione in altri casi o di una pubblicazione. Lo stile di questi responsi è vivace e realistico ma sempre rigoroso nell’argomentazione giuridica. Molti dei responsi in fotocopia si occupano di danneggiamento. Un illecito disciplinato dalla legge Aquilia intorno al 250 a.C. Un bell’esempio con motivazione è il testo 14.2. In questo la risposta del giurista è negativa. Infatti pur essendovi il contatto diretto fra danneggiante e danneggiato, manca qui la iniuria , cioè per quest’epoca, mancano sia il dolo (intenzione) neppure menzionata, sia la colpa del giocatore che non ha tenuto un comportamento negligente, neppure verso eventuali regole del gioco qui non ricordate e dunque egli non è responsabile e non perseguibile per l’azione perché l’evento dannoso deve al caso fortuito. Un interessante soluzione di segno diverso è data dal responso 14.5. Il giurista qui suggerisce al danneggiato di farsi concedere dal pretore un azione in factum perché non si può agire in base alla legge Aquilia. Come mai? Perché non solo l’anello è rimasto integro, ma la sua perdita sembra fortuita, cioè non imputabile ad un comportamento negligente, mancano entrambi gli elementi in cui si concretano i danni Aquiliani. Ritiene tuttavia che venga risarcito, poich è stato l’altro a richiedergli l’anello. Se viceversa fosse stato il danneggiato a insistere o mostrare il suo anello, è presumibile che avrebbe dovuto sopportare il danno. Altri spunti sul danno Aquiliano oltre il testo 14.8. Se il padrone ha fatto curare lo schiavo da un medico competente, il punitore dello schiavo deve rispondere per uccisione in base al capo primo della legge Aquilia. Infatti anche se la morte sopravviene anche dopo certo tempo essa è considerata una conseguenza diretta del comportamento del feritore. Invece il feritore risponde per il solo ferimento in base al capo terzo della legge Aquilia se a causare la morte fu l’inezia del padrone o l’incapacità del medico. Quanto al medico incapace devo aggiungere che se egli ha prestato la sua opera in base ad un contratto di locazione di servizi col padrone dello schiavo dovrà rispondere della sua inadempienza contrattuale. In qualche caso abbiamo una responsabilità a differenza dei casi visti degli illeciti in cui vi è una responsabilità extracontrattuale o anche Aquiliana o da fatto illecito o civile (così dette anche oggi).
In generale la responsabilità contrattuale si verifica se il fatto dannoso consegue al mancato adempimento di una obbligazione da atto lecito (contratti, ma non solo) qualora la relativa prestazione sia divenuta impossibile per un fatto imputabile al debitore.
Non solo per i casi visti di danneggiamento, ma per tutti gli illeciti privat parliamo di responsabilità extracontrattuale (o anche da fatto illecito, civile, aquiliano).
Negli illeciti privati la responsabilità nasce contemporaneamente all’obbligo da un fatto dannoso che consiste sulla violazione di un diritto altrui non attribuito da una precedente obbligazione. I giuristi romani dal I sec. a.C. e per altri tre secoli elaborano numerosi casi di responsabilità senza però costruirne un sistema come tipico del loro lavoro casistica. Da i vari casi sono ricavabili i due criteri base di imputazione della responsabilità : il dolo e la colpa.
Il dolo è la intenzionalità di non adempiere l’obbligazione o di renderne impossibile l’adempimento, (parliamo allora di dolo contrattuale) o l’intenzionalità di commettere un atto illecito. (dolo extracontrattuale)
La colpa è un comportamento ritenuto riprovevole se posto a confronto con quello di un modello che è costruito dai giuristi romani con metodo casistico.
Se si viene meno alla diligenza e alla prudenza dell’uomo medio vi è la colpa negligenza che vale per tutti. Nell’ambito contrattuale, se un esperto di una data tecnica si assume un obbligo e non esegue con competenza la prestazione dovuta, si troverà in colpa imperizia. Qui i modello per valutare la colpa non è unico come per la colpa negligenza, ma varia secondo le regole di ciascuna tecnica. Ad esempio è il modello del buon medico, del buon sarto, del buon trasportatore, del buon avvocato,ecc…ecc…
SINTESI DELLA CRISI DELLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA
Con rinvio a Giliberti
Abbiamo visto i notevoli sviluppi del pensiero giuridico. (Questo da ampliare a pag. 137-162 cap.9)
I primi segnali di crisi economica e politica si percepiscono già dopo il 150 a.C. e sono:
- affermazione del ceto equestre con i suoi contrasti con la nobilitas senatoria
- crisi dell’agricoltura in italia a causa del forte afflusso di schiavi come prigionieri di guerra e dell’arrivo dalle province dei cereali a basso prezzo. L’inurbamento dei piccoli contadini impoveriti o reduci dalla guerra e la connessa formazione del latifondo sono i riflessi negativi di questo inurbamento specie sul funzionamento delle assemblee. Anche l’esercito che dal 120 a.C. circa è sempre più l’esercito di mestiere, diviene un pericolo per le libertà e alimenta le rivalità di potenti e si inclinano vecchi valori condivisi individuali e soc. la vicenda della crisi si svolgono dal 133 al 31 a.C. in quattro fasi, ciascuna centrata su alcune figure dominanti. Assistiamo a tentativi molto diversi di razionare il sistema costituzionale in crisi. Nella prima fase si svolge il tentativo “democratico” dei Gracchi che come tribuni valorizzano i poteri civili e civici del tribunato e dei concili della plebe. Nelle fasi seguenti invece le soluzioni ai problemi sono cercate per vie militari con scontri e dunque nella seconda fase si afferma una soluzione in senso aristocratico forte con Silla, dittatore dall’82 a.C. Nella terza fase si cerca una soluzione in senso monarchico con Cesare dal 49. Infine la quarta fase dal 44 a.C. conosce una dura lotta per il potere fra i suoi eredi politici Antonio e Lepido ed il suo erede testamentario Ottaviano Augusto. Questa guerra sfociò in un nuovo regime costituzionale di principato. Per ciascuno fase vi segnalo gli aspetti di maggior rilievo giuridico.
- La prima vede le iniziative riformatrici in senso “democratico“ dei fratelli Tiberio e Caio Sempronio Gracco, esponenti illuminati della nobilitas. Nel 133 Tiberio diventa uno dei tribuni della plebe. Preoccupato dalla crisi dell’agricoltura cerca di rivitalizzare la piccola proprietà terriera e il lavoro dei contadini anche per rinvigorire l’esercito. Perciò egli fa approvare una riforma agraria che limita il processo ager pubblicus e assegna le terre che eccedono i limiti ai contadini poveri in piccoli lotti in possesso inalienabiletaltrimenti si riforma il latifondo. L’opposizione senatoria è dura e continua e diviene violenta quando si ricandida al tribunato per 132. Contro di lui il senato emana un senatoconsulto ultimo, cioè una delibera che sospende le garanzie costituzionali dei cittadini e consente ai consoli di trattarli come nemici della patria e di metterli a morte senza processo e senza provocatio. Il console P.Mucio, uno dei fondatori, non da attuazione al senatoconsulto perché come giurista dubita della sua costituzionalità e come politico dubita della sua opportunità. La reazione senatoria non domanda e fa si che Tiberio sia massacrato con molti dei sui. Ora l’assassinio fa ingresso come pratico strumento di lotta politica e resta per circa un secolo. Dieci anni dopo è tribuno Caio Gracco rispetto al fratello più ampio è il programma riformatore e più attenta è la ricerca di una base di consenso che coinvolge sia la plebe di Roma sia i cavalieri chiamati a formare le giurie delle corti criminali (Q.P.) sia i amati italici con la promessa di una cittadinanza. Malgrado ciò il disegno di Caio fallisce perché un altro tribuno avanza proposte più allettanti per la plebe, mai attuate perche analogiche, anche il tentativo di Caio si spegne nella strage voluta dall’oligarchia senatoria che osa poi dedicare un tempio alla dea Concordia. Si apre intorno al 100 con le iniziative di Mario. Per primo arruola volontari tra i poveri traendone un bene. Si avverso un esercito di mestiere e scissione imperium militare e civile. Che conseguono effetti negativi con formazione di clientele militari e violazioni costituzionali, come i conferimenti di imperi proconsolati, cioè comandi militari; il cumulo di più magistrature; attribuzione di imperio militare straordinari sganciati da cariche. Dopo la guerra con gli alleati italici che aspirano alla cittadinanza concessa (80-89) si creano le premesse per la prima g. civile. Trae origine tra Mario e Silla (contrasto) console 88 a.C. Si contendono l’attribuzione di un comando proconsolare. Sanguinosi scontri fra le due fazioni (Quinto Mario tra le vittime). Nell’82 a.C. Silla diviene padrone di Roma e vi cerca una legittimazione del suo potere personale. Si presenta al senato come l’uomo adatto a difendere gli interessi dell’oligarchia senatoria (o primates). Accettano Silla e proclamano interregno essendo morti i consoli dell’82. L’interregno fa approvare una legge che conferisce a Silla una dittatura per proporre in modo vincolante le leggi e per riordinare lo Stato. Questa dittatura diverge da quella tradizionale per tre motivi:
- Origine (ora in una legge)
- Per la durata (ora imprecisata) P allora 6 mesi
- Per i poteri costituenti, mai detenuti dal dittatore tradizionale.
Il potere di Silla presenta elementi nuovi anche nelle forme, ad esempio, secondo l’uso dei re ellenistici si fa erigere statue e assume l’appellativo di Feli (fortunato, in quanto favorito dagli dei)
Agli inizi del 79 Silla depone la dittatura, forse perché coglie l’insofferenza al suo forte personale in settori crescenti dell’aristocrazia senatoria. La terza fase è dapprima segnata dagli imperio ordinari e straordinari assegnati a Pompeo, ottimo generale, ma politico spesso incerto e confuso. Perciò nel 60 a.C. stringe un patto politico con Cesare, patrizio influente sul partito dei popolari. Lo fa grazie alla mediazione di Crasso, ricco e amico di entrambi. Questo patto firmato tra i tre, innovato 5 anni dopo è il primo accordo privato di spartizione del potere (primo triunvirato).
Esiste solo ( sul piano politico) di fatto, ma non di diritto, e prevede la spartizione in comandi vari. Tuttavia questo accordo è solo un momento della lotta per il potere personale che esploderà nel 49, quando Pompeo, l’uomo forte del senato perde lo scontro finale con Cesare ed anche la vita. Dal 49 al 44 Cesare accentua il modo della magistratura unica ( dittatura ) assumendo anche il consolato ed altri poteri, a volte senza ricoprire le relative cariche. È chiara qui l’evoluzione verso un regime monarchico a base militare.
A marzo del 44 Cesare viene ucciso da esponenti dell’oligarchia senatoria ( all’inizio del 44 fu nominato dittatore a vita). Cesare accentua il culto della personalità iniziato da Silla, muta il nome del mese in cui era nato.
Rende permanente e trasmissibile agli eredi il titolo di imperator che spettava ai generali vittoriosi al giorno della vittoria al pianto.
Nella quarta fase si apre la lotta per il potere tra gli eredi politici di Cesare, Antonio e Lepido e il suo erede testamentario Ottaviano. Egli aspira anche ad accogliere l’eredità politica del prozio e padre adottivo per testamento. Dopo iniziali frizioni i tre si accordano per gestire insieme il potere spartendosi le zone di influenza. L’accordo è formalizzato da un plebiscito che li crea triunviri per riordinare lo Stato. Solo questo triunvirato è la magistratura straordinaria con potere costituente. Tuttavia l’obiettivo di riforma costituzionale ammesso che i tre ne avessero intenzione, è vanificato dalla lotta per la conquista del potere personale. Dopo la scadenza il triunvirato è rinnovato fino al 33. Nel frattempo Ottaviano che governa l’Italia e le province occidentali caccia Lepido e rafforza sul piano politico e giuridico la sua posizione senza però avere ancora un chiaro progetto di riforma costituzionale. Invece nelle province orientali e nell’Egitto, che sono la sua sfera di potere, Antonio coltiva il disegno di costruire una monarchia sul modello ellenistico. Però vede indebolirsi la sua posizione per le conseguenze personali e politiche delle relazioni con Cleopatra. Tutto ciò ripugna alla mentalità tradizionale romana e insieme con altro rafforza la posizione di Ottaviano che dall’Italia e dalle province occidentali riscuote professione di fedeltà per seguirlo come capo militare nello scontro finale con Antonio.
Questa è un investitura politico-militare, ma non giuridica. La guerra nella forma non è una guerra civile, perché i laziali la dichiarano contro Cleopatra. Alla vittoria navale del 31 a.C. presso Azio seguono il suicidio di Antonio e Cleopatra e l’annessione dell’Egitto come provincia. Fine guerre civili.
Come Ottaviano, ormai vecchio, Augusto scriverà nella sua autobiografia poi: “presi tutto il potere per universale consenso” il consenso non fu universale, ma ciò gli fu da sprono per l’opera di ricostruzione dello Stato da incompiuta con grande attività e abilità politica.
Si formerà un nuovo assetto costituzionale: il principato.
Questa autobiografia politica l’abbiamo; è un documento di eccezionale valore pervenuto per via epigrafica. Ne avete la traduzione in Giliberti (pag. 335-338) leggere almeno i paragrafi 1-2-5-6-7-8-10-25-27-34-35.
La redazione finale di questo documento è del 13-14 d.C. e non del 2 a.C.
IL PRINCIPATO
(II fase del II periodo)
27 a.C.-284d.C.
Sulla natura giuridica del principato molto diverse sono le opinioni dei moderni. Respingo la posizione che vede nel principato un regime fin dall’inizio autocratico. Quattro sono i filoni:
a) vede nel principato sin da subito una monarchia che si sovrappone alla logorata istituzione repubblicana, anzi di una monarchia assoluta a carattere elettivo parla Giliberti, Caimi non condivide. Per altri si tratta almeno agli inizi di una monarchia mascherata.
b) Coincide con la teoria della diarchia, cioè di una spartizione del potere fra il principe come monarca ed il senato. Di fatto un dualismo c’è, ma è tutto sbilanciato a favore del principe.
c) Considera il principe come protettore dei vecchi organi repubblicani o come patrone di quegli organi e delle provincie che gli si affidano in un legame di tipo clientelare.
d) Il principe è un nuovo organo di sostegno della vecchia costituzione, cioè una nuova forma di governo del vecchio stato. Sul piano giuridico formale condivido questa opinione, sul piano politico il discorso è diverso.
Il principe è una nuova forma di governo del vecchio stato repubblicano. Caimi condivide questa opinione perché l’investitura del principe deriva da vecchi organi, cioè assemblee e dal senato anche se dopo il 100 a.C. solo il senato ha un ruolo e per giunta sempre più marginale. Sul piano della realtà politica di fatto va riconosciuto il ruolo monarchico. Nei fatti già da Augusto i principi in assenza di regole cercano di preparare la loro successione a favore di persone gradite spesso del loro casato. Creano un aspettativa politica e non giuridica. Ai prescelti conferiscono poteri vari o li adottano o li chiamano alla co-reggenza,ma dopo il 100 i principi designano il loro successore che riceve il titolo ufficiale di Cesare. Su un altro versante i principi valorizzano sempre di più le province che formano la base della loro preminenza militare, anzi dal 100 in poi i principi sono spesso di origine provinciale (Traiano ed Adriano sono spagnoli).
Si allarga la concessione di cittadinanza finché nel 212 la si estende a tutti o quasi gli abitanti dell’impero. Sempre durante il II sec. i vecchi organi repubblicani o perdono peso politico come il senato o spariscono come le assemblee. Ora il senato si limita a prendere atto dei poteri destinati al nuovo principe in virtù della designazione fatta dal predecessore e/o del sostegno della legione la cui influenza cresce molto. Il principato (fine 2° sec.) viene a delinearsi di un regime autoritario a base militare e non più centrato su Roma, bensì su tutto l’impero.
Tutto ciò porta con altri fattori alla crisi del 3° sec. cioè ai 50 anni (235-284) detti di anarchia militare durante i quali i pretendenti cercano di legittimare il loro potere basato sulla forza con il consenso delle legioni.
FORMAZIONE DEL PRINCIPATO DI O. AUGUSTO
Essa ha tre fasi: la 1° fino al 28 a.C., di assestamento, la 2° dal 27 al 23 a.C.(giugno) è di maturazione; la terza dal 23 a.C. per alcuni anni di assesto.
1) fino al 28 (dalla vittoria navale) Ottaviano mostra rispetto verso gli organi della vecchia costituzione anche se mantiene di fatto i poteri costituenti che dopo la loro scadenza sono sorretti dal giuramento prestato dall’Italia e dalle province occidentali nel 32 a.C. che gli danno un investitura politico militare (res gestae 25). In questo e nel successivo stadio (fino al 23 a.C.)è sempre eletto Ottaviano al consolato che poi svuoterà di potere reale. Egli porta il titolo di imperator, gli proviene per eredità da Cesare che lo aveva reso vitalizio e trasmissibile. Imperator divenne poi il suo prenome. Quanto invece alla potestà tribunizia Ottaviano in aggiunta all’inviolabilità ricevuta nel 36 a.C., nel 30 ottiene un’altra facolta, l’auxilium, cioè la facoltà di soccorrere il singolo plebeo anche oltre il primo miglio. Infine ottiene anche con un plebiscito una prerogativa che forse è all’origine del potere di giudicare in grado di appello. Dal 28 è princips senatus, cioè il primo senatore a cui si chiede il parere e ciò spesso ha un effetto trainante sul voto.
2) Dal 27 al giugno del 23 a.C.
Nel gennaio 27 a.C. in una seduta del senato che è una messa in scena politica Ottaviano compie la rinuncia (res gestae 34) che è nell’insieme il brano decisivo per intendere questo documento come voleva il suo autore in chiave di restaurazione della repubblica.
Commento alla prima frase: qui si nota la voluta generica dell’espressione “in mia potestà” che vale a dire nel mio potere personale e notare un richiamo a un consenso generale precisato come base del suo potere. Questo è un richiamo occulto ma non troppo al giuramento di fedeltà del 32 a.C. E dunque la pretesa rinuncia è una non-rinuncia perché non muta in nulla la posizione giuridica di Ottaviano, solo chiude una fase politica.
Il brano appena letto ed il resto (fra poco) rivelatori dell’agire politico di Ottaviano ora ed in seguito (nel 27 e poi).
Opera perché formalmente tutto rimanga come prima affinché tutto in realtà muti radicalmente. Il senato riconoscente per la rinuncia ( non-rinuncia) gli decreta tre giorni dopo vari onori di valore simbolico e di grande spessore ideologico (r.g.34) “ricevetti il nome di Augusto…””…superai tutto in auctoritas ma non ebbi maggior potestas degli altri…” in questo passo l’alloro simboleggia la vittoria, la corona civica spetta al salvatore di uno o più cittadini, lo scudo è un clipeo, cioè lo scudo rotondo dell’esercito centuriato del re Servio, della classis. La pietas è la qualità di Enea, il leggendario progenitore, la clemenza richiama Cesare, il padre adottivo.
Questo è un forte messaggio ideologico e propagandistico nell’insieme. Tuttavia il simbolismo più ricco e forte sta nell’appellativo Augustus, coniato per l’occasione, perché prima non c’era, dopo aver scartato il nome di romolo per opportunità politica. Ora la denominazione ufficiale di Ottaviano diviene Imperator Caesar Augustus. Augustus ha la stessa radice di augurium che rimanda all’idea religiosa di accrescimento spirituale, con un augurium Augustum secondo il poeta nazionale Ennio del 2° sec. a.C. fu fondata Roma. Augusto vuole accreditarsi come nuovo Romolo, cioè come rifondatore di Roma, dando una nuova legittimazione al potere.
Augusto come rifondatore di Roma (così A. si propone).
Augustus ha anche la radice di auctoritas, in cui egli da ora afferma di superare tutti. Augustus è scelto con cura insieme con il senato, che da sempre ha una sua auctoritas. Questo termine ha un uso giuridico risalente e diffuso, alla cui base sta l’idea di integrare la volontà di cui da solo è ritenuto incapace di raggiungere uno scopo utile. (ha un auctoritas anche il tutore che promuove una legge, si dice auctor).
Oltre all’uso giuridico auctoritas ne ha uno comune per indicare il prestigio in ogni campo, specie politico. E dunque Augusto e auctoritas esprimono un idea al tempo stesso religiosa, politica e giuridica e sul piano giuridico Augusto può integrare e potenziare i singoli poteri costituzionali (oggi potere ordinante). Non a caso del nuovo assetto costituzionale Augusto in un suo editto ( provv. normativo) si proclama auctor ( = promotore garante, tutore, fondatore ).
Quasi un secolo dopo, finita l’epoca dei principi legati al casato d’Augusto , si tenterà di dare una veste giuridica ai poteri esercitati fin’ora dai principi con l’auctoritas. Si cerca di fondare una nuova legittimità costituzionale, il risultato si legge in una clausola cosiddetta “lex di imperio Vespasiani”, cioè legge sull’imperio di Vespasiano che diviene principe nel 69 d.C. In questa clausola si dice: “che (Vespasiano) abbia il diritto ed il potere di fare quanto riterrà utile allo stato come fu concesso al divinizzato Augusto, a Tiberio, a Claudio”. Questo tentativo di dare veste giuridica all’auctoritas non è brillante perché la clausola letta se presa alla lettera renderebbe superflue le altre sette di contenuto più specifico. Alla lettera questa parrebbe dare un fondamento al potere assoluto del principe, il che non è.
Allo stesso modo nulla più che un tentativo di descrivere gli effetti concreti dell’auctoritas va riconosciuto in una frase di Ione Cassio, storico di lingua greca attivo circa nel 200 d.C. che scrive: “Augusto accetto la cura e tutela generale dello stato in quanto esso necessitasse di una particolare sollecitudine”. Questo non è un potere autonomo, ma un tentativo di definire gli effetti dell’auctoritas. L’unico potere concesso ad Augusto nel 27 a.C. è un imperium militare di durata decennale sulle province non pacificate, poi dette imperiali e perciò munite di truppe. In pratica è il comando dell’esercito.
Augusto nelle res gestae non ne parla, io credo perché nel 27 a.C. egli è console e come tale ha già l’imperium, il nuovo imperium provinciale non richiede costituzionalmente imperii particolari.
3) Stadio da giugno 23 per alcuni anni il definitivo assetto.
Nel 23 a.C. Augusto si stacca dalle cariche repubblicane rinunciando al consolato che già l’anno dopo gli è offerto a vita, ma rifiutato da lui ( num.5 in fine) . Augusto riassumerà eccezionalmente il consolato in due occasioni: nel 5 e nel 2 a.C. per presentare nella vita pubblica i nipoti Caio e Lucio Cesare, i suoi potenziali successori che però gli pre-morranno (Caio e Lucio figli di sua figlia Giulia). Nel 2 a.C. riceve anche il titolo di padre della patria, già conferito a Lavinio (567 a.C.) e che richiama il fondatore Romolo (cap. 35).
Nel 23 gli sono attribuiti a vita i due poteri cardinali del nuovo regime: il primo gli è conferito dai concilii della plebe ed è la potestà tribunicia nella pienezza che formalmente gli è rinnovata ad ogni anno. Con questa potestà Augusto può opporre il veto ( intercessio) a tutti gli altri organi dello stato, ma non può subirlo da nessuno, neppure dai tribunali della plebe perché non è collega (non è tribuno).
Augusto recupera così il potere un tempo civico, alla lontana del filone dei Gracchi, anche se ora l’esercizio della potestà tribunicia si estende su tutto l’impero, come dimostra un iscrizione pubblicata di recente in cui vediamo operante questa potestà di Augusto nella provincia senatoria dell’Asia ( odierna Turchia). Il secondo potere gli è conferito dai comizi centuriati ed è imperium proconsolare detto dai moderni maius, cioè superiore a quello dei governatori delle province senatorie e detto infinitum, cioè senza limiti spaziali in quanto Augusto non deve deporre questo potere neppure entrando nel confine sacro ( P. ,mare di Roma). Questo imperium è la conseguenza ultima di quegli imperia svincolati da cariche visti nella crisi della repubblica. Augusto rinuncia a tutte le vecchie magistrature, ma ne assume i poteri. Si eleva sopra la vecchia costituzione. Augusto rifiuta cariche vecchie da lui mai assunte come la dittatura che gli è offerta nel 22 a.C. e cariche nuove che lui ritenga in contrasto con la tradizione repubblicana. Esemplare in proposito è res gestae 6 ( dove c’è la nota 2° è vero per due volte Agrippa, le altre tre volte è Tiberio).
Ai poteri civili e militari va aggiunto per Augusto ogni possibile potere e carica religiosa in particolare dal 12 a.C. ( morte di Lepido) diviene pontefice massimo ed il mese sestile è chiamato Augustus ( agosto). Augusto diviene anche con la dea R. oggetto di culto in vita specie nelle provincie orientali. (Giliberti 213-220; a seguire stud. tutto il cap. 14,225-237 “organi repubblicani ed amministrativi imperiali)
Nell’amministrazione civile e militare, centrale e provinciale Augusto è l’iniziatore della nuova burocrazia che sottrae competenze soprattutto alle vecchie magistrature, ma anche agli altri organi della vecchia costituzione (assemblea e senato). Augusto sa bene che i funzionari fidati consentono un vero controllo dello Stato, gli altri principi svilupperanno i nuovi uffici formati anche da liberti imperiali, ma poi formati da membri del ceto equestre e senatorio. I nuovi funzionari sono nominati e stipendiati e restano al loro posto finchè lo vuole il principe a differenza delle vecchie magistrature ( elettive, gratuite ed annuali) come consiglieri per il governo il principe si circonda di una ristretta cerchia di “amici” (cav. e sen.) adunati in un organismo dapprima informale e dal II sec. d.C. più stabile: è il consilium principi a cui partecipano anche i giuristi.
FONTI DEL DIRITTO NEL PRINCIPATO
Fonti autoritative
Nel testo 2 Gaio elenca le fonti del diritto ( par.2) le costituzioni dei principi sono la parte del tutto nuova di cui vi parlo nella 1° parte. Nell’ultima parte le autoritative.
Parte prima: costituzioni
Questa fonte comprende diverse specie di atti normativi. Gaio scrive ( par.5) : “la costituzione del principe ( genus ) è ciò che l’imperatore stabilisce con decreto o editto o lettera. Ne mai si dubitò che ciò tenga luogo di legge ( rogata). Dal momento che lo stesso imperatore riceve il potere per mezzo di una legge”. Per Gaio è fuor di dubbio che la costituzione intesa come genere abbia la stessa forza della legge rogata, cioè produca norme di ius civile.
Gaio individua poi il fondamento giuridico delle costituzioni nelle attribuzioni del potere al principe mediante una legge detta “de imperio”. In questa stessa linea si pone poco dopo il 200 circa, il genere Ulpiano (testo 3). Qui la prospettiva storica è falsata perché il popolo non può attribuire poteri di cui non è titolare. L’imperium era un potere originario che avevano i magistrati in quanto eletti. Quelle di Gaio ed Ulpiano sono conclusioni raggiunte nel II sec. d.C. perciò esse non coprono la prima fase del principato, fase in cui il fondamento giuridico delle singole costituzioni può variare. Ve ne accenno esaminando i vari tipi di costituzione a cominciare dai due di carattere generale e i tre di carattere particolare.
1) editti (edicto, lat.)
sono emessi dall’ufficio a memoria, si fondano sulla facoltà di emettere ordinanze incomprese nell’imperio proconsolare del principe. Gli editti hanno vigore nelle province, anche quelle senatorie hanno durata illimitata nel tempo e contengono norme di ogni genere. Tutto ciò li differenzia dall’editto del pretore.
2) i mandata
sono in origine istruzioni del principe ai suoi funzionari, sia centrali, sia periferici specie ai governatori di provincia. Con il tempo si forma un corpus di istruzioni per le singole cariche e per le varie province, su fondamento giuridico e diritto efficace vale quanto detto per gli editti.
- Tutti connessi con un processo in vista o in corso, quale che sia la procedura:
3) decreta
anche questo come editto è un vecchio termine pretorio usato in un senso nuovo. I decreta ora sono le sentenze del principe di solito in appello sono emessi dall’ufficio “a cognitionibus”. Il loro fondamento sta nell’imperio proconsolare anche se almeno per Ottaviano ed Augusto forse il fondamento della giurisdizione in appello sta nel plebiscito del 30 a.C. che gli conferisce un privilegio non chiaro nelle fonti. La sentenza imperiale è inappellativa.
4) e 5) i rescripta ( ii rescritti)
rescritto è un termine generico che alle volte vale per 2 tipi di costituzione particolare che sono: le epistolae e le subscriptiones. Si differenziano nella forma ma non nella sostanza e influiscono sulla decisione dei singoli processi. Infatti i rescripta risolvono su richiesta una questione in linea di diritto in modo vincolante per il giudice di quel dato processo. Con la epistola ( testo 5) l’ufficio “ ab epistulis” della cancelleria risponde ad una questione posta da un organo giudicante. Il giudicante se verifica che la risposta è applicabile in pieno alla situazione concreta, deve decidere in senso conforme. Anche con la subscriptio si risponde ad una questione posta però da un privato in relazione ad un processo in corso o futuro.
La risposta dell’ufficio “a libellis” (petizioni dei privati) è scritta in calce al quesito (testo 18). La subscriptio è affissa in un luogo pubblico per trarne copia. Essa vale se i fatti esposti nella richiesta corrispondono al vero. Tocca al giudice del caso specifico accettare la corrispondenza, se vi è deve uniformarsi con la sua sentenza alla risposta. Il fondamento dei riscritti sta in origine nell’auctoritas del principe.
Questi due tipi particolari si diffondono nel II sec. d.C. quando i giuristi sono ormai giunti a riconoscere forza di legge nel loro insieme. In linea di principio sono vietate l’estensioni delle tre cost. particolari ai casi simili, a meno che ciò non sia espressamente previsto dal testo, queste costituzioni sono autorevoli precedenti, come ancor più dei responsi dei giuristi che assomigliano molto nella forma e nella sostanza avendo lo stesso impianto casistica ciò accade anche perché le loro redazioni sono ad opera di quei giuristi che lavorano nella cancelleria.
Tutti i giuristi possono commentare le cost. particolari ritenendo a volta opportuna una loro estensione analogica.
Parte seconda: le alti fonti autoritative
- leggi ed editti giurisdizionali
- senatoconsulti
Le leggi decadono, l’ultima traccia è alla fine del I sec. d.C., hanno una buona fioritura sotto Augusto, che ne propone o ne fa proporre molte per perseguire i sui scopi di riforma (testo
Par.3 Gaio)
Editti giurisdizionali, specie del pretore, vi rammento la stabilizzazione del testo intorno al 130 compiuta da S. Giuliano giurista, per incarico del pretore Adriano. Questi editti non sono più fonte educativa di diritto, ma commentati dai giuristi. Senatoconsulti durante la crisi della repubblica (Gracchi in poi) il senato si arroga un potere nei fatti analogo a quello legislativo. Lo sviluppo dei senatoconsulti come fonte culmina nel principato (Gaio 2-4).
“Il senatoconsulto è ciò che il senato comanda e stabilisce e che tiene in quanto tale luogo di legge quantunque la cosa sia stata discussa” Qui Gaio dice con chiarezza che ci furono dibattiti tra giuristi sulla idoneità dei senatoconsulti a produrre norme di ius civile.
È un fenomeno analogo per le costituzioni e un omaggio concesso al senato per la perdita di importanti competenze che passano ora la principe ed ai suoi funzionari. Ora i senatoconsulti dettano norme anche imperiali ma soprattutto di diritto privato o sui processi.
Il senatoconsulto diviene sempre più uno strumento nelle mani dei principi che perseguono le loro finalità di politica legislativa. Già dal I sec. d.C. il principe propone i senatoconsulti mediante un discorso (oratio) letto in senato da un suo questore o di rado da lui stesso. Fa proposte su ogni argomento che sono approvate senza discussioni o modifiche, perciò verso la fine del II sec. i giuristi ritengono che il discorso oratio valga di per se e la presentazione in senato sia solo una forma di pubblicazione. Notare come sia la stessa epoca in cui i giuristi riconoscono forza di legge alle cost. imperiali nel loro insieme.
GIURISPRUDENZA CLASSICA, vuol dire di Principata (27 a.C. 250 d.C.) quindi un classico diverso dal latino.
1- letteratura giuridica e i suoi filoni.
Parlare di giur. Classica oggi non comporta più un giudizio globale per tutti i giuristi. Allora li si riteneva capaci di usare le stesse tecniche con uguale perizia e di giungere a risultati precedenti. Nella realtà storica vi sono giuristi. più dotati che fanno progredire il pensier giuridico e meno dotati. Nelle tecniche vi è continuità con gli ultimi giuristi repubblicani dei quali si affinano i metodi e si arricchiscono. Alcuni di loro vivono sotto entrambi i regimi.
Ora si ampia la base sociale e la provenienza geografica dei giuristi.
Sono sempre più di ceto equestre ed anche umili, provengono da città italiche e dalle province ad es. Crigenario di Verona e di ceto umile è di M. Latina. Dalle province: Savio Giuliano, Papiniano, Ulpiano.Delle molte opere scritte solo una è pervenuta quasi integra “istituzioni di Gaio” per il resto la nostra conoscenza dipende da migliaia di frammenti, tramandati in piccola parte da tanti non giuristi del principato e in gran parte da tanti giuristi posteriori (300-533).
I giuristi classici scrivono opere di genere diverso e perciò è utile distinguerle in tre filoni: i primi due ben connotati, il terzo che comprende le opere non rientranti nei primi due. Il primo filone comprende i trattati di ius civile, nasce nel I sec. a.C. con i 18 libri di Q. Mucio commentati da Pomponio e da Gaio. Una fortuna ancora maggiore arriverà ai tre libri di ius civile di M. Savino (I sec. d.C. ) che sono un testo base per la scuola ( vedi punto 4). Commentano questi 3 libri di M.S. fra il 2° ed il 3° secolo Pomponio, Paolo, Ulpiano (fotocopia 20,22,28).
[confronta massa Saviniana nel digesto Giustiniano]
Il secondo filone è quello edittale composto dai commenti agli editti giurisdizionali. Questi commenti agli editti giurisdizionali divengono man mano più ampi già sotto Augusto con Labione che scrive un commento all’editto degli edili e uno all’editto dei pretori destinato a grande fortuna perché a sua volta commentato da Pompiniano, Paolo, Ulpiano (fotocopia 4,10e,12,13,14).
Nell’editto figurano anche i mezzi a tutela di rapporti di ius civile e giur., a volte commentano anche questa parte dell’editto o più spesso fanno fanno rinvio a loro opere di ius civile (per la parte di diritto onorario dei commenti confronta massa edittale nel digesto di Giust.).
Nel terzo filone poniamo tutte le altre opere su semidiversi e nelle forme più varie che spesso trattano insieme ius civile e diritto onorario. Opere di casistica come i responsa che per lo più riguardano casi completi e le questioni che per lo più riguardano casi teorici ( 23-25)
[confronta massa papinianee nel digesto giustiniano]
trattiamo opere per la scuola, istitus Gaio, Ulpiano, Paolo…(2-3-15) o prontuari contenenti principi come le regole ( 24) e poi emkiridium di Pomponio che è una breve storia delle fonti e delle magistrature. Opere corpose come i digesta dove la materia è disposta secondo lo schema dell’editto pretorio integrato con altri argomenti per lo più regolato da leggi e senato consulti (6-7).
Opere monografiche spesso in un solo libro su temi specifici ed opere brevi di raccolte o commento alle fonti autoritarie ( leggi -sc-Cost. principe) ad esempio: commenti alle XII tav. o leggi rogate. Ancora intorno al 200 d.C. Paolo commenta una legge sulle donazioni di circa 400 anni prima.
Opere di diritto pubblico (5) poi di diritto tributario, militare, processuale compreso l’appello.
2-I giuristi e Augusto primo principe
Da Augusto in poi i principi condizionano l’attività dei giuristi e determinano rilevanti innovazioni nei rapporti col potere politico.
Dai profili biografici e da loro testi in fotocopia trarrò spunto per vedere alcuni aspetti del loro lavoro e per qualche riflessione di più ampio respiro. Nell’età Augusta i due giuristi più famosi sono Capitane favorito al principe e console e Labeone che invece coltiva ideali repubblicani. Suo padre fu uno dei congiurati contro Cesare e si fece uccidere da uno schiavo dopo la loro definitiva sconfitta del 42 a.C.
Labeone ricopre la pretura ma rifiuta il consolato offerto da Augusto stesso. Il diverso orientamento politico dei due non influisce sui metodi del loro lavoro. Lucidi nella scelta di qualche argomento. Capitone è conservatore nel dir. Rispetto a Labeone. Questo giudizio a mio parere si riferisce alla elaborazione del diritto privato ed è un giudizio non più verificabile perché troppo pochi sono i frammenti pervenutici. Egli pare poco originale e perciò poco citato dai giuristi successivi per lo più Capitone si occupa di diritto pubblico e pontificio forse quando Augusto diviene pontefice massimo nel 12 a.C. Sono due settori che si accordano bene con il sostegno ad Augusto il cui regime collabora a costruire giuridicamente.
Si è voluto vede in lui per esempio l’estensore dei due progetti di legge del 17 a.C. relativi al processo formulare ed alle questioni perpetuae. L’appoggio ad Augusto sarebbe per alcuni percepibile anche nella sua definizione di lex come “comando generale del popolo o della plebe su richiesta del magistrato”. Qui lex ricomprende il plebiscito forse per valorizzare le rogazioni ai concili delle plebe compiuti da Augusto in forza della sua potestà tribunizi. Com’è noto da epigrafi Capitone partecipa alla stesura di due importanti senatoconsulti, Labeone invece si comporta come il tipico giurista della nobilitas repubblicana, il suo antagonista Capitone lo descrive come “tormentato da un senso della libertà folle e smisurato” in Tacito questo diventa un senso incorrotto della libertà.
Capitone descrive l’avversario come rigorosamente fedele alle antiche prassi sost. Ricordando che Labeone aveva respinto la citazione a giudizio da un messo con la motivazione che secondo l’antica prassi i tribuni avevano il potere di arrestare ma non di citare. Da altre fonti si coglie ancora meglio l’insofferenza di L. verso il nuovo seguire. Nel 18 a.C. minaccia di punirlo perché come uno dei commisari per la revisione della lista dei senatori vi aveva mantenuto come senatore Lepido, Labeone obbietta. Augusto ricoprirà la carica di pontefice massimo solo alla morte di Lepido. Infine il parziale disimpegno dalla politica lascia a Labeone più tempo da dedicare agli studi. Secondo Pomponio trascorre 6 mesi a Roma e 6 mesi in campagna redicendo 400 libri.
Fra i molti libri vi segnalo un commento alle Xii tav. e commenti agli editti giurisdizionali. Saranno citati da giuristi successivi. L’immagine data da Pomp. Di un Labeone innovatore del diritto è giustificata dai frammenti sul diritto privato. Emergono elaborazioni ai giudizi e rigorose dovute anche alla sua vasta cultura. Inizia da una tematica già affrontata per la tarda repubblica sul dolo negoziale (testo 14).
Qui Ulpiano, giurista del 200 d.C., commenta la clausola dell’editto pretorio per la concessione dell’azione di dolo. Nel par. 2 richiama la definizione di dolus-malus di Servio che è uguale a quella vista da noi per Aquilio Gallo. Ulpiano però condivide la più ampia concezione di Labeone definendola vera nel senso di più funzionale sul piano pratico del diritto (leggere 14-21). Vi rammento che il dolo negoziale è sistemato dalla dottrina moderna fra i vizi della volontà insieme al metus (violenza morale) e con l’errore di fatto, detto anche oggi errore motivo: esso è l’ignoranza o inesatta conoscenza di una circostanza di fatto che abbia influitoin modo determinante sulla formazione della volontà negoziale. Questo errore va distinto dall’errore di diritto che è l’ignoranza o l’inesatta conoscenza di una norma giuridica o di regole, non scusa, ma allora come oggi è ammessa qualche eccezione.
Nel testo 12 vediamo Labeone impegnato a chiarire la terminologia univoca usata nell’editto pretorio per indicare quelli che oggi chiamiamo atti giuridici illeciti. Con “gestum” Labeone identifica ogni comportamento concludente come per esempio la gestione di affari altrui senza averne ricevuto l’incarico. Nell’actum Labeone ricomprende le obbligazioni in cui il vincolo sorge per una sola parte mediante parole o mediante la consegna di cose (mutuo) o mediante scritture apposite. Questi sono i tre generi di obbligazioni usati per primi.
Infine per contractum la costituzione Sabina non fa capire se sia usato il part. Pass. o il sostantivo contractus. Comunque sia Labeone con contratto individua le obbligazioni in cui un vincolo sorge per entrambe le parti come nella compravendita, locazione, società. Queste sono tre delle quattro figure consensuali, quelle in cui è più evidente la bilateralità.(il 4° è il mandato).
Oggi si chiamano contratti giuridici, sulla scia del nostro testo, cioè o prestazioni corrispettive. Tuttavia questa concezione di contratto è ben presto ampliata dai giuristi classici fino a ricomprendervi gli altri tre generi di contratto.
Questa nozione amplia di contratto ha per se il consenso, anzi essa interagisce con la nozione di consenso fino al risultato del testo 13.
In questa concezione dire contratto significa dire fonte di obbligazione che implica il consenso delle parti. Il consenso è necessario e sufficiente nei contratti consensuali, invece negli altri 3 generi il consenso è necessario, ma non sufficiente perché deve essere accompagnato o dalla consegna di una cosa o rivestito di una forma orale (contratti verbali) o scritta ( contr. Letterali, litteria).
Da questo passo 13 e da pochi che contengono il termine negozio, la dottrina moderna del 700 e ancor di più quella tedesca dell’800 detta pandentistica hanno preso spunto per costruire la teoria generale del negozio giuridico. Do pandette.
Con negozio giur. si intende ogni manifestazione di volontà dei privati (per noi 8f) alla quale l’ordinamento riconosce gli effetti voluti dai suoi autori (negozi bilat.) o dal suo autore (testamento).
La nozione di negozio giuridico non si trova nel nostro codice civile che per ragioni storico-politiche ha per modello il codice Nap. 1804 incentrato sul contratto. Oggi la relazione a questo contratto sono trattati molti aspetti di teoria generali in modo uguale o analogo alla teoria di negozio giuridico.
3-Controllo imperiale sulle attività dei giuristi
sull’attivtà di dare responsi il controllo avviene conferendo ad alcuni giuristi già con Augusto la facoltà di dare responsi in base all’auctoritas del principe.
Questo privilegio non impedisce agli altri giuristi, ma li pone su un piano pratico di inferiorità perché nei processi le decisioni dei giudici sono orientate. Questa prassi è avvallata da uno scritto del pretore Adriano, secondo cui i pareri dati sul singolo caso dai giuristi privilegiati se sono concordi vincolano il giudice come se fossero legge. Invece se discordi il giudice può come prima scegliere fra di essi (cesto2 par.7).
La concessine del ius respondendi si perde con Adriano a causa della sua politica del diritto, con Adriano da un lato cresce il numero dei giuristi chiamati a far parte del consiglio del principe, che un organismo reso stabile proprio da Adriano. Dall’altro lato a partire da Adriano alcuni giuristi sono messi a capo di quegli uffici della cancelleria in cui si risponde a questi con i rescritti redatti in nome del pretore. Non a caso i rescritti divengono più numerosi.
Le loro norme possono essere elaborate da tutti i giuristi che possono estenderle analogicamente ai casi simili. D’ora in poi i giuristi prestano servizio nella burocrazia fino a ricoprire i posti più elevati. Essi continuano a scrivere opere col proprio nome e perciò non va accentuata troppo una contrapposizione tra l’attività della cancelleria e quella della giurisprudenza dei giuristi. In effetti i rescritti dei principi ed i responsi dei giuristi coesistono per tutto il principato. Lo dimostra nel 239 il rescritto inviato a un cittadino che aveva già rivolto lo stesso quesito ad un giurista e che ora ottiene dalla cancelleria imperiale la medesima soluzione già ricevuta nel responso del giurista.
Se le risposte fossero state differenti, avrebbe ovviamente prevalso il rescritto imperiale sul responso del giurista.
4-Formazione di scuola di diritto
durante la repubblica non esistevano centri per l’insegnamento del diritto. I giovani ascoltavano i responsi di un giurista affermato e poi discutevano la soluzione data. Nel principato, sul modello delle scuola di grammatica e di retorica sorgono scuole anche pubbliche di diritto.
Pomponio fa risalire la divisione di queste scuole di diritto ai contrasti fra Cap. e Lab che però sono due capiscuola simbolici e non fondatori di centri stabili. Le 2 scuole che poi divergono sul piano accademico e pratico prendono l nome da giuristi del I sec., quella per Lab. È detta Proculiana da Procuro (giurista) e la scuola che risalirebbe a Capitone è Cassiana o Faviniana (testo 10 ).
Cassido Ulgino console nel 30, giurista in politica e sgradito a Nerone da essere deportato. Saviniano da Masurio Savino che è soprattutto un giurista insegnante ed il primo di ceto non senatorio il ius respondenda.
Solo verso i 50 anni entra nell’orine equestre grazie all’aiuto dei suoi allievi e vi scrive 3 libri di ius civile (pochi) destinatia grande fortuna. Lo schema di questa opera riprende quello di Q. Mucio, ma con vari ritocchi. Come già Mucio anche Savino inizia con il testamento e con la successione intestata passando alla manomissione per testamento agli schiavi. Poi la associazione di idee che spesso lo guida gli fa trattare delle persone alieni iuris ( sottoposte). Dato che i testamenti devono contenere piena l’inviolabilità la clausola formale della mancipatio che è una vendita fittizia ed allora passa a parlare della compravendita consensuale ( va avanti per associazione di idee)
A Savino ed agli altri iniziatori delle 2 scuole risale un buon numero di opinioni divergenti tramandate ed aumentate dai seguaci. Le controversie note sono 60 e vertono tutte su punti specifici di diritto.Sulle ragioni di fondo delle dispute non vi è accordo nella dottrina moderna nel senso che nessuna ha funzione per tutte. Eccone qualcuna: i Sabiniani sarebbero eredi del pensiero di Servio Sulpicio, mentre i Proculiani sarebbero eredi di Q.Mucio.
I Sab. sarebbero più interessati al ius gentium e quindi all’equità, i Proculiani più legati a ius civile, allo stretto diritto.
Infine le opere anche con riguardo alle opere scritte dai Sab. sarebbero più sistematiche mentre quelle dei Proculiani più casistiche.
Queste tendenza ad esempio si intuiscono in frammenti di queste opere “digesta” entrambe scritte dai due ultimi capiscuola noti nel II sec., i digesta di Celso da un lato, Proculiano (l’ultimo), raccolgono soluzioni per lo più a singoli casi anche con un certo astio. Invece i digesta di Salvio Giuliano (Sabiniano, l’ultimo) sembrano più sistematici e cercano di comporre e superare dispute precedenti ( questi frammenti ai 6-7).
L’impianto sistematico della scuola Sab. emerge ancora di più da Gaio che se ne dichiara seguace anche se all’epoca sua II sec. la divisione è in via di superamento o forse già superata. Gaio è la fonte principale per conoscere le dispute fra le due scuole.(10).
5-Controversia fra le due scuole (testo 10)
10a per i Sabiniani occorre l’esame dell’aspetto fisico allo scopo di abbassare la soglia della pubertà anche sotto i 14 ani. Invece i Proculiani sempre a 14 anni. È difficile dire quale sia la scuola innovatrice e quale conservatrice ( per le femmine invece sono tutti d’accordo a 12 anni). Principi analoghi si applicano pe rla determinazione della nascita per i Saviniani vale qualunque movimento del corpo del neonato; per i Proculiani occorre un vagito cioè un segno di vitalità come manifestazione nel mondo della natura.
10e per i Sab. qui rappresentati da Giuliana che riafferma l’opinione dell’iniziatore della scuola e la Proprietà si estingua al momento dell’abbandono della casa quindi la res derelitta diventa una casa di nessuno (res nullius). La casa cadrà in proprietà di chi se ne impossessa. Per i Proc. L’abbandono si configura come una traditio, consegna a persona indeterminata. Perciò per loro la casa resta proprietà di chi l’ha abbandonata finchè un terzo non se ne impossessa. 2° alcuni moderni per acquistare la proprietà di una res mancipi sarebbe necessaria qui la usucapione.
Le conseguenze pratiche delle due posizioni sono rilevanti, ad esempio l’abbandono di un animale malato che provochi un danno per i Sabiniani nessuno risponde, per i Proc. Continua a risponderne il proprietario. L’impossessamento di una cosa senza proprietario è detta occupazione.
È uno modi di acquisto della proprietà detti oggi a titolo originario per distinguerli a titolo derivativo in cui vi è un rapporto col precedente proprietario. I giuristi classici distinguono fra modi di acquisto di ius civile che valgono per soli cittadini romani e modi di ius gentium (anche per gli stranieri). Fra quest’ultimi sta la occupazione con altri modi originari cioè la accessione, cioè l’unione di una casa di Tizio a un'altra di Caio considerata principale, poi la confusione, considerala la mescolanza, poi la specificazione che la trasformazione di materiale altrui in una cosa nuova. Per esempio da un blocco di marmo altrui trasformarlo in una statua.
Fra i modi ius gentium si pone la traditio che è derivativa. I modi ius civile sono solo tre:
2 derivativi (mancipatio , in iure cessio) ed uno originario (usucapione).
10c in materia obbligatoria. Riguarda la compravendita: a differenza di altri sistemi giuridici, compreso il nostro, la compravendita romana come tutti i contratti di diritto romani ha solo effetti obbligatori e non reali, cioè non trasferisce di per se la proprietà della merce.
Nella compravendita romana il venditore si obbliga a mettere nel possesso di una cosa detta merce il compratore ed a garantirgliene il pacifico godimento (garanzia per evizione), il compratore si obbliga a pagare il prezzo pattuito che deve essere certo.
La disputa che vede coinvolti giuristi vissuti anche prima delle scuole verte sulla possibilità che parti rimettano a un terzo. Le argomentazioni dei giuristi sono solo ipotizzabili, Lab. nega che questa sia una valida compravendita perché manca qui la certezza del prezzo che è uno dei due elementi essenziali del contratto.
Questa opinione sarà poi condivisa da Cassio, iniziatore di altra scuola, ciò non deve stupire perché le contrapposizioni non sono mai nette, la diversa opinione di Ofilio e poi di Proculo che ritengono valida una tale compravendita si basa forse sul presupposto che la stima del prezzo oggettivamente determinabile equivarrebbe al prezzo certo ( per Proculo). La conseguenza più rilevante è che come in ogni compravendita il rischio per il perimento della cosa passa al compratore.
10b Stipulazione e legato sotto condizione impossibile. La stipulazione è il principale contratto verbale, ad essa come a quasi tutti gli altri negozi giuridici può essere aggiunta una condizione, cioè una clausola che ne fa dipendere gli effetti da un evento futuro e incerto. Fino a quando l’evento può verificarsi si ha uno stato di pendenza che ha un rilievo giuridico notevole. Se l’evento è incalizzabile come nel nostro caso si ha una condizione impossibile che di regola invalida il negozio. Nel caso di un legato le opinioni divergono. Il legato è un lascito a titolo particolare disposto in un testamento solitamente a favore di una persona diversa dagli eredi.
Per i Sab. questa condizione deve considerarsi come non apposta perché ritengono che la volontà del testatore fosse comunque quella di donre qualcuno con il legato. Per i Proc. in linea con la vecchia tradizione di ius civile la condizione impossibile equivale ad una condizione che non si è avverata.
La conclusione di Gaio lascia perplessi. È difficile dare una ragione idonea della…
I Sab. considerano che il legato sia in un negozio a causa di morte e quindi non è ripetibile dal suo autore , a differenza della stipulatio. Dalla dottrina moderna la condizione inquadrata fra gli elementi accidentali del negozio giuridico, cioè elementi inseribili in aggiunta dalle parti insieme con altri due, termine e modo.
Il termine è una clausola che fa dipendere gli effetti del negozio da un evento futuro ma certo: può essere una data precisa (23), appena incerto nel quando ma non nel se ( per es. la morte di qualcuno).
Il modo ( fotocopia responsi di Alf 14.14) è una clausola che può essere apposta ad atti di liberalità come il legato o la donazione. Consiste nell’imporre al suo destinatario l’onere di tenere poi un certo comportamento. Il modo non sospende gli effetti del negozio, ma vincola il suo destinatario.
6-principali giuristi del II sec.
Agli inizi del II sec. sono attivi gli ultimi 2 capiscuola noti: Celso , proculiano, e Giuliano, Sabiniano. Celso è per due volte console ed è membro del consiglio del principe Adriano. Fra l’altro scrive i Digesta nei quali la sua esposizione dei casi segue l’ordine dell’editto pretorio.
Dopo questo Celso aggiunge riflessioni su leggi e senatoconsulti, a lui si deve la famosa definizione dell’ius come ars del buono e dell’equs.
Ci è nota da un frammento di Ulpiano che la cita (inizio fr. Digesto frammento 1.1.1)usando la cautela necessaria per valutare ogni frase estratta da un contesto che si ignora, posso dirvi qualche riflessione sul senso di questa definizione.
Ars sta forse qui a significare sia l’aspetto scientifico sia il momento pragmatico del diritti che deve avere come fine la realizzazione dell’equità. Celso intende il diritto non come un sistema chiuso di regole ma come uno strumento flessibile per la ricerca di soluzioni più adeguate a casi concreti.
Il rapporto fra equità e diritto non è una novità. Difatti esso era oggetto dei dibattiti già da secoli nella filosofia greca, è poi dal I a.C. anche negli ambienti colti romani. Nell’opera di Celso però l’equità è valorizzata come criterio guida della creazione ed interpretazione del diritto e forse assume anche una carica polemica verso posizioni più conservative all’interno della scuola che caldeggiavano una riduzione del diritto ad enunciati brevi. Nella prospettiva di Celso interpretare è uguale ad intendere per utilizzare e non intendere per applicare. Secondo lui l’obiettivo primario di un interprete di una legge deve essere quello di emulare la volontà del legislatore. Si deve risalire ai principi ed agli scopi dell’intera legge. Questo è il senso della massima (6) in cui Celso vuol dire che è contrario alla logica ed all’equità del giudicare senza tenere conto dei principi ispiratori e delle priorità perseguite con l’intero provvedimento.
Fatto ciò ogni impostore del diritto deve accettare la rispondenza della norma di legge l’equità, per vedere se utilizzabile per la soluzione del caso concreto.
Salvio Giuliani, ultimo caposcuola originario della provincia d’Africa. Anch’egli raggiunge il consolato, è membro del consiglio di Adriano e sul suo carico stabilizza il testo dell’editto pretorio che cessa di essere fonte creativa di diritto.
I giuristi continuano a sviluppare un interpretazione anche creatrice sulla base del testo edittale ormai cristallizzato. Seguendo lo schema dell’editto ed integrandolo Giuliano scrive 90 libri di digesta dove cerca di comporre le dispute tra i giuristi precedenti. Lo schema sarà ripreso con altre integrazioni ed adattamenti in compilazioni successive non solo nel digesto di Giustiniano ,a anche nei codici che dalla fine del III sec. fino a Giust. Raccolgono costituzioni imperiali.
Non contendere lo schema di una data compilazione con i materiali da essa contenuti per il suo lavoro e per i digesta Giuliani è il giurista più celebrato nell’ antichità insieme con Papiniano.
Il 6 marzo si è letto il teso di Gaio 16a
Atti leciti non contrattuali che provocano obbligazioni: gestinone ettari altrui, pagamento dell’indebito (Gaio 16°, par. 91).
Più avanti negli aurea Gaio riformula la classificazione in modo più esauriente (16b).
Accanto alle obbligazioni da contratto o da diritto vene sono altre le cui tante corrispondono a svariati tipi, ciascuno di essi è un meccanismo giuridico a se stante assimilato da Gaio al contratto o al delitto. Questo spunto è raccolto e rielaborato dai compilatori di Giust. Che nelle istituzionidel 533 scrivono: (16c par 2 )
Questa quadripartizione non è ben fondata sotto il profilo dogmatico: per le obbligazioni quasi da contratto si tiene conto di un elemento concettualen assenza accordo di 2 o più volontà perché c’è quella di uno solo.
Nelle obbligazioni quasi da delitto ha rilievo un fatto storico perché si tratta degli illeciti in origine sanzionati dal pretore. Essi però nel VI sec. non si distinguono più dai quattro delitti del ius civilis dato che da tempo è scomparsa la distinzione tra ius civilis e diritto onorario o pretorio. Sempre nel 16c, ma all’inizio, leggiamo l’unica definizione pervenuta di obbligazione che è forse ripresa da un giurista tardo classico.
Da questa definizione emerge che requisito essenziale per l’esistenza di un obbligazione è allora come oggi il carattere patrimoniale della prestazione, la quale è il contenuto dell’obbligazione e deve essere : lecita, possibile, determinata o determinabile. Il carattere patrimoniale dell’obbligazione si vede bene anche nel testo 15 dove Paolo, giurista del 200 circa, non definisce l’obbligazione ma descrive il rapporto obbligatorio raccogliendo un idea vecchia di secoli. Prestare significa nel testo 15 assicurare il creditore su un dovere accessorio rispetto l’obbligo principale che è sempre un dare o un fare. Per esempio il venditore che assume l’obbligo di trasmettere il possesso di un cavallo deve anche assicurare che il cavallo non ha vizi occulti, cioè è sano.
- GIURISTI TARDO CLASSICI
a) introduzione: i principali giuristi dell’ultima età classica sono attivi fra la fine del II sec e l’inizio del III specie sotto si Severi sono anche funzionari (alti) e quasi tutti membri del consiglio del principe.
I più importanti: Papiniano, Paolo, Ulpiano, diventano prefetti pretorio. Carica che è il culmine della carriera equestre. Il 4° giurista Modestino diviene prefetto dei vigili, dopo loro i giuristi quasi si perdono nell’anonimato perché lavorano nel consiglio e nella cancelleria imperiale. Le opere dei quattro oltre a quelle di Gaio hanno una grande e secolare fortuna. Sono usate per compilazioni posteriori(da circa il 300 fino al digesto di Giustiniano) di cui formano circa i 4/5 e sono le sole opere citate nei processi. Nel 426 ne prenderà atto una cost. imperiale che vedremo a suo tempo.
b) Papiniano. È un siriano che dopo una brillante carriera equestre nel 212 incontra una fine che ne accresce la fama di uomo giusto. Viene ucciso ordine di Caracolla perché si rifiuta di giustificare davanti al senato ed al popolo il patricidio commesso dall’imperatore (egli è prefetto pretorio).
Come giurista è il più originale e perciò il più ammirato, malgrado il suo stile. È anche il più legato alla tradizione come mostrano le sue opere maggiori:
queste raccolte di casi, entrambe ridotte secondo lo schema dei digesta. Sono casi per lo più concreti nei responsa e per lo più teorici nelle quaestiones. Di queste c’è un frammento (25), si tratta di un problema successorio concreto sorto dopo un emancipazione coatta.
c) Persone. Il caso limite visto segue la norma della struttura autoritaria della famiglia incentrata sulla potenza del pater. Già dal II sec. a.C. ai sottoposti il pater può concedere un peculio che è un piccolo patrimonio che resta in proprietà del pater ma è nella disponibilità di fatto ai sottoposti. Il pater può anche prepararvi ad attività commerciali nelle quali i sottoposti possono contrarre debiti. Ai terzi il pretore da’ una tutela processuale permettendo di chiamare in giudizio il pater con disposizione contrattuale. Come debitore compare il sottoposto ma come convenuto il pater ( trasposizione di sogg.).
Gli schiavi preposti dai padroni ad att. commerciali sono una minoranza fortunata. Fino dal II sec. a.C. la massa degli schiavi vive in una condizione di fatto e di diritto molto dura. Tale dal primo d. C. qualcosa muta nell’atteggiamento dei padroni che consente agli schiavi di formare famiglie di fatto e di ottenere la manomissione come premio per la loro condotta.
Si deve alla diffusione di dottrine filo-stoiche sulla maggioranza fra uomini e in parte all’inaridirsi delle fonti di schiavitù. Già dagli inizi 2° periodo muta anche la posizione della donna che va sposa che non cade più nel potere del marito perché si afferma il matrimonio sine manu. Si fonda sulla volontà continua e reciproca di considerarsi marito e moglie e sull’inizio della convivenza. Al giurista Modestino si deve la definizione di matrimonio (24). Proviene dalle Regole, opera destinata alla didattica poco originale, come le sue altre ( per esempio responsa ). Un eco di questa definizione si avverte ancora nel vigente codice di diritto canonico che in un suo articolo 1055 vede nel matrimonio il consontium di tutta la vita di un maschio e di una femmina. Per il matrimonio, come per il divorzio non sono richieste forme particolari. La libera scelta di sposarsi o di divorziare si restringe dall’età di Augusto che mira ad elevare il tasso di nuzialità e natalità specie nei ceti elevati e prevede sanzioni patrimoniali per i celibi e gli orbi, cioè gli sposati senza figli.
d) Paolo: l’originalità del pensiero giurista affievolisce con Paolo e Ulpiano, sebbene scrivano note e opere di Papiniano e ampi commenti a Sabino e dell’editto, in questo si trova un imponente lavoro di rilettura e sistemazione della giurisdizione precedente. Sono grandi collettari sfruttati dai compilatori di Giustiniano per il digesto del 533. del digesto circa 3.000 degli oltre 9.000 frammenti sono di Ulpiano e circa 1.500 di Paolo, forse italico. Vanno ricordati oltre ao commenti i responsa. Alcuni dei quali sono uguali a costituzioni che Paolo aveva redatto, come capo di un ufficio della cancelleria in nome del principe e che poi raccoglie sotto il suo nome. Questa opera diviene uno dei libri uno dei libri di testo nelle scuole pubbliche di diritto finoalla riforma degli studi giuridici di Giustiniano. Una diretta finalità didattica hanno le istituzioni da cui proviene il frammento che descrive il rapporto obbligazionale (15). Nelle sue molte opere per la pratica rientra una fitta serie di monografie sui temi o provvedimenti specifici, come per es. la raccolta di decreta ( sentenze imperiali) dalla quale si traggono preziose notizie sullo svolgimento concreto dei processi davanti all’imperatore.
e) Ulpiano: egli è originario di Tro (Libano) città ricordata da lui con orgoglio, che nel 200 circa ottiene lo statuto di colonia romana. Tiro a sua volta orgogliosa dedica una bella iscrizione ad Ulpiano quando egli nel 222 diviene prefetto del pretorio. Nel 223 viene ucciso dai pretoriani in circostanze per noi oscure. Ulpiano, oltre ai due ampi commenti a Sab. ed all’editto e a molte opere sui temi privatistici scrive una serie di monografie sui doveri dei magistrati e funzionari “ libri de officio”. Per esempio il dovere dell’ufficio proconsoli, cioè sui compiti del governatore di provincia specie nell’amministrazione della giustizia (5). Questa opera ha una secolare fortuna perché vi si insegna l’arte del buon governo, anch ele altre monografie di questo genere ( poco coltivato dai giur.) rispondo all’esigenza di un corretto esercizio del potere, tanto più sentito sotto il principato dei Severi che per giunta governano solo o quasi su cittadini romani. Uno di loro, Caracolla estende nel 212 la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti liberi dell’impero (4). Le istanze etiche di norma sono il risultato della sua compenetrazione fra idee giur. romane e idee filosofiche greche circolanti nel II sec. d.C. , specie idee stoiche e neoplatoniche.
Queste istanze etiche sono più marcate nei suoi scritti con finalità didattica come le istituzioni e le regole. Nelle Istituzioni , Ulpiano , delinea la figura del giurista con forti accenti morali e pedagogici. Di fatti dopo aver citato la definizione di Celso, secondo cui il diritto è ars del buono e dell’equo, Ulpiano dice: “di questa ars potremmo a ragione essere chiamatisacerdoti, poiché abbiamo cura della giustizia ed insegnamo il concetto del buono e dell’equo, cercando , se non mi sbaglio, una filosofia vera e non apparente”. Qui è difficile dire se la filosofia vera del giurista abbia una carica polemica verso la dottrina cristiana coeva che elabora in oriente lo stesso concetto, vedendolo però in Dio la verità ricercata dai filosofi. Certo è che per Ulpiano nel diritto si esprime la filosofia vera, forse vera in senso a noi più abituale di costruzione teorica aderente al fine pratico della vita. Della ars del diritto nelle Regole Ulpiano secondo principi stoici enuncia così i precetti : vivere onestamente, non nuocere ad altri , dare a ciascuno il suo. Questi sono però non precetti del diritto, ma una descrizione dell’ideale di giustizia a cui il diritto dovrebbe tendere. Sono precetti non nuovi perché circolano già da secoli nella filosofia greca oltre che in Cicerone, anche se non pè facile individuarne le ascendenze più lontane. Per esempio per la concezione distributiva della giustizia, dare a ciascuno…, si può risalire fino alla filosofia greca del IV sec. a.C.
La giustizia stessa aveva trovato una sistemazione nella ideologia di Augusto. La rivendicazione ai giuristi della dignità di filosofi e in norma la risultante di una penalità di stimoli culturali antichi e recenti. La sua concezione della giustizia si unisce ai precetti morali. Il buono e l’equo che in Celso esprimevano l’equità nel caso concreto sono ora distinti in una sfera morale che persegue il bene ed una cura giuridica che persegue il contemperamento degli interessi tra gli uomini. Questa distinzione ha una base nella partizione del diritto che Ulpiano fa dopo aver ripartito il diritto pubblico e privato. Ulpiano afferma però che il diritto privato si compone di tre parti:
- ius naturale
- ius gentium
- ius civile
Qui la grande novità è l’introduzione come parte autonoma del diritto naturale in una riflessione che raccoglie e sviluppa spunti filosofici e giuridici del passato, come quello del rapporto tra legge e natura, già discusso nella filosofia greca del V a.C.
Per Ulpiano l’uomo è sia un individuo biologico sia un essere morale. Ma non è l’unico essere vivente del cosmo perciò il fondamento di una legge comune a tutti i viventi va ricercata oltre le comunità degli uomini. Per Ulpiano : “il diritto naturale è quello che la natura insegnò a tutti gli esseri viventi. Esso non è esclusivo del genere umano ma è comune a tutti i viventi. Da qui deriva l’unione del maschio con la femmina che noi chiamiamo matrimonio”.
Questo giusnaturalismo è solo all’apparenza astratto dal contesto storico, è una mera utopia. Subito dopo Ulpiano passa a coordinare il diritto naturale con altri ordinamenti che gli permettono di accettare e giustificare l’anima sociale esistente, compresa la schiavitù. Difatti come in una successione gerarchica vengono il ius gentium e poi il ius civilis “ il ius gentium è comune solo agli uomini nelle loro relazioni reciproche, esso diede origine alla schiavitù giacchè secondo il diritto naturale tutti nascevano liberi”. Notare qui l’uso del verbo al passato (nascevano …) Ulpiano non afferma che tutti gli uomini nascono liberi, nascevano e per ciò che prima ho detto che il suo è un giusnaturalismo solo apparentemente astratto dal contesto storico, ammesso e non concesso che ne esista uno.
A me resta il dubbio che la dottrina moderna sotto il peso di una plurisecolare tradizione attribuisca eccessiva importanza a queste affermazioni di Ulpiano. Sono poste all’inizio di opere elementari destinate a principianti nello studio del diritto, in opere del genere si può comprendere qualche attraente astrazione teorica e qualche prosa retorica.
Non a caso sono i compilatori di Giustiniano ad aver conservato queste affermazioni, poste da loro all’inizio del digesto e delle istituzioni sotto un titolo uguale “ giustizia e diritto”. Rileggono il ius naturale di Ulpiano in chiave cristiana, ponendolo come fosse la volontà di Dio. Nelle opere più impegnative di commento e sistemazione del diritto non troviamo mai riflessioni filosofeggianti o di morale giuridica di Ulpiano, paragonabili a quelle fin’ora esaminate 1 teoria leggendo i testi nella fotocopia
f) Da uno dei testi di Ulpiano in fotocopia num. 27 prendo spunto spunto per una sintesi sul testamento e poco più. Nel testo 27 Ulpiano commenta un’affermazione di Sabinio sull’istituzione d’eredi che è il contenuto necessario e sufficiente di un testamento. Questo testamento si sviluppa già dopo il 200 a.C. dalla mancipatio familiare e perciò è detto testamento per bronzo e bilancia. Ha la forma esterna della mancipatio come è descritta nel testo 26.
[anche del 28 ci occupiamo mercoledì]
Se vi sono vizi di forma il testamento del ius civile è nullo. Se i vizi formali non sono gravi e purchè vi siano i sigilli dei 7 testimoni il pretore concede il possesso dei beni ereditari all’erede designato nel testamento viziato.
Questo è la honorium possessium secondo il testamento. Questo possesso qualificato va richiesto al pretore entro termini prefissati e porta alla proprietà per usucapione. Nel frattempo il possessore è protetto dal pretore sia con un interdetto sia con una azione fittizia. Anche in caso di successione intestata (senza testamento) il pretore può concedere il possesso dei beni ereditari ( detta sine talamis) specie a categorie di persone non considerate dal ius civile. Anzitutto i figli emancipati poi ai cognati che sono i parenti per linea femminile, ed infine al coniuge superstite, in pratica alla vedova di un matrimonio sine manu.
Oltre alla forma esterna (26) ne ha una interna relativa al contenuto. Infatti il testatore deve disporre in modo chiaro e imperativo l’istituzione d’erede ( uno o più) che è il contenuto necessario e suff. Di un testamento.
Nella istituzione d’erede il testatore incontra ul limite perché non può preture ( = passare sotto silenzio) i figli maschi in potestà.
Essi vanno o istituiti o diseredati con una clausola apposita, altrimenti il testamento cade e si apre la successione intestata. Il pretore estende queste regole anche al figlio emancipato che se è preferito può richiedere al pretore il possesso dei beni contro le disposizioni del testamento. A carico di un qualunque erede civile, sia esso testamentario o intestato, si verifica la confusione dei patrimoni per cui l’erede si spende oltre l’attivo ereditario. L’erede detto suus come il figlio in potestà è, o l’erede necessario che è il proprio schiavo manomesso e istituito erede, sono erede automaticamente. Per sottrarsi alle conseguenze di una eredità passiva hanno solo rimedi pretori. Invece degli altri erede detti volontari, possono accettare o meno l’eredità. In generale quando accettano, i volontari, possono e a volte devono farlo in modo formale davanti a testimoni entro 100 gg. Cretuo è detta, altrimenti possono accettare in modo non formale con un comportamento concludente,cioè comportandosi come eredi.
Dopo l’istituzione d’erede che deve esserci il testatore può aggiungere altre disposizioni, molto spesso dispone dei legati che sono lasciti a titolo particolare a persone solitamente diverse dagli eredi. Due sono i tipi principali di legato: il primo detto “per vendicationem”.
Ha effetti reali perché attribuisce direttamente al legatario la proprietà di una cosa o di un diritto di usufrutto sin a che tutelati da azioni in rem. Secondo tipo è quello per damnationem che fa sorgere una obbligazione a carico dell’erede e a favore del legatario che è tutelato con un’azione in personam solo contro l’erede. Una legge falcidi, volendo impedire la dispersione di un asta unitaria in legantii stabilisce che almeno un quarto dell’eredità deve restare all’erede.
Con altre clausole il testatore può disporre:
- la manomissione di schiavi propri
- la nomina di un tutore di figli impuberi
- la costituzione, cioè la nomina di un erede in sostituzione se il primo istituito non accetta
- i fedecommessi, che sono disposizioni in forma di preghiera rivolta alla fides dell’erede affinché egli consegui al beneficiario singoli beni oppure una parte o anche tutta l’eredità. Spesso i fedecommessi sono disposti nei codici civili anche in assenza di un testamento e ricevono la prima tutela giurisdizionale sotto Augusto nella procedura extra ordine.
LA CRISI DEL III SECOLO:
dal principato al dominato
Gli ultimi giuristi classici sono attivi durante il principato dei Severi che ha una forte connotazione militare e autoritaria. I Severi sono originari della provincia d’Africa. Già prima di loro l’Italia aveva perduto la sua centralità e la cittadinanza romana era stata concessa a singole persone ed a comunità. Ora sotto i Severi nel 212 uno di loro, Caracolla, estende la cittadinanza e quindi l’applicazione del diritto romano agli abitanti liberi dell’impero. L’elemento militare diventa ancora più decisivo dopo i Severi negli ultimi 50 anni del principato, detti di anarchia militare (235-284).
Ora le legioni diventano arbitre degli avvicendamenti di potere a scapito del senato sempre più debole; a volte acclamano pretendenti diversi. Emergono anche usurpatori e si formano regni separati.
Questa debolezza politica-istituzionale entra in un circolo vizioso con una grave crisi economica e sociale:
a) l’aumento della pressione fiscale causato dalle esigenze dell’esercito e della burocrazia induce i piccoli proprietari ad abbandonare le terre: anche il suolo italico viene ora gravato di tributi.
b) Il lavoro agricolo degli schiavi diviene anti-economico. Man mano subentrano i coloni che sono affittuari liberi ma sempre più vincolati alla coltivazione del fondo. Un fenomeno analogo coinvolge le associazioni di mestiere, cioè le corporazioni che siano incaricate di eseguire un servizio pubblico. Per esempio i panettieri, i muratori, i battellieri. Questi mestieri nel IV sec. diverranno obbligatori ed ereditari.
c) Anche il commercio regredisce specie a causa del disordine monetario, infatti il denaro d’argento (moneta preferita per gli scambi) conosce dopo il 250 una paurosa svalutazione che provoca forti aumenti dei prezzi e conseguenti ribellioni.
d) I tradizionali valori religiosi già in crisi vanno ancor più in crisi e si tenta di restaurarli anche con persecuzioni di massa contro altri culti, specie contro il cristianesimo che è visto come fattore disgregante dei valori classici. Non per caso si attacca ora l’idea del principe scelto dagli dei, anzi si diffonde anche tra i soldati il culto monoteistico del dio sole invito (mai visto) di origine orientale in cui possono trovare collocazione anche dei tradizionali. Nel 270 il principe Aureliano si fa chiamare per primo Dominus et Deus ( imperatore per protazione e grazia del dio Sole che è l’emanazione dell’unità, come il dio è uno, anche il sovrano è uno). Pochi anni dopo, nel 284, questo appellativo è rifiutato da Diocleziano, che comunque accoglie l’assolutismo monarchico. È un generale acclamato imperatore dalle truppe che si rifà agli dei della tradizione e comincia a risolleva l’impero dalla lunga crisi.
III ED ULTIMO PERIODO
Diocleziano e le sue riforme
È un generale acclamato imperatore. Risolleva l’impero dalla crisi.
Con Diocleziano si fa iniziare il terzo ed ultimo periodo, anche se egli è l’ultimo epilogo del principato piuttosto che l’iniziatore del dominato, chiamato anche con altri nomi. Basso-tardo impero. età post-classica. Il dominato accentua l’aspetto costituzionale. [post-c.l diritto privato].
Dall’era svolta credo si abbia con Costantino che dal 312 consegue l’imglobamento della st. nella organizzazione della chiesa e introduce rilevanti novità legislative per evitare complicazioni seguo l’opinione secondo la classificazione del dominato 504-565l morte Giustiniano. Che per la sua rilevanza giuridica sarà trattato a parte.
Diocleziano ripristina l’unità territoriale e attua imponenti riforme che hanno esiti diversi. sono le riforme in campo - militare- tributario, attuate con editti e continuate da Costantino. Abbastanza efficace è la difesa mediante uscitti del diritto romano contro le tendenze dei diritti locali specie nelle provincie di lingua greca che oppongono qualche resistenza dopo il 212. fallimentari sono i tentativi di regolare la successione al potere e di restaurare i valori tradizionali, specialmente quelli religiosi, come mostravano gli scarsi risultati dell’ultima persecuzione contro i cristiani 303-4.
Riforme:
-Riforme costituzionali.
Diocleziano affronta il problema della successione al potere. Quasi subito nomina correggente Massiniano come altro Augusto. Poi nel 293 i due Augusti nominano 2 cesari come potenziali successori. I due cesari sono Saverio e Costanzo Cloro (papà di Cost.).
Vengono adottati dagli Augusti, dei quali sposano le figlie. I due cesari cooperano al governo dell’imperatore che resta giuridicamente unitario. Diocleziano dalla parte orientale mantiene una posizione politica preminente resa manifesta anche dall’appellativo religioso Iovius (protetto da Giove). Da Giove egli fa derivare la legittimazione dle suo potere. Massiniano è Hercurius (protetto da Ercole, semidio). Questo sistema di governo (2+2) è detto tetrarchia ed è una costruzione di ingegneria costituzionale. Essa regge finchè Diocleziano resta al potere, si rompe nel 305 alla prova dei fatti, quando Diocleziano si ritira ed impone il ritiro al suo collega.
Diocleziano è un autocrate che introduce nella corte un cerimoniale di stampo orientale, compresa l’adorazione della porpora. (il suo consiglio prende il nome di concistorium (concistorio) perché i partecipanti devono stare in piedi alla presenza dell’imperatore.
-Amministrazione civile, centrale e provinciale
Al centro si potenzia la burocrazia (a Roma) considerata una milizia civile. Fra i funzionari il più elevato è il pretorio che esercita ampi poteri civili, specie nelle finanze e conserva i poteri militari ( ancora per poco).
In periferia molte province sono ridotte nel territorio per renderle più governabili e meno esposte al rischio di separatismi, perché una provincia più piccola comporta un minore stanziamento di gruppi. Perciò il numero delle provincia crescerà fino a raddoppiarsi (da 47 a 87) i vedi cartina prov.
Molti governatori di provincia perdono il potere militare che passa a ufficiali di carrieraM duces
Le provincie e l’Italia sono raggruppate in circoscrizioni più ampie, diocesi, che sono più o meno omogenee etnicamente e sono rete da un vicario [Giliberti 289-294]
-L’esercito
Rafforzato e composta da circa 500.000 uomini è distinto in tre settori. Il grosso delle truppe è stanziato lungo i confini ( limites) e perciò si chiamano Limitanei.
Un piccolo esercito di manovra –dei Comitatenses- sta al comando dell’imperatore. Vi è un corpo di soldati scelti, i Palatini, a guardia del palazzo. Ora e poi nell’esercito entrano reparti di barbari che sono compensati con terre. Il loro armamento serve per non sottrarre troppi contadini dalle terre. Alla lunga però questo sarà un fattore di instabilità specie nella parte occidentale (IV-V sec.).
-Economia e finanza
La spesa crescente per mantenere esercito e burocrazia aggrava la situazione economica. Dapprima si tenta di stabilizzare i prezzi con una riforma monetaria (a fallisce). Si ritenta nel 301 con un editto colliera dei prezzi che è noto quasi per intero da molti frammenti epigrafici. Il colliere fissa per legge i prezzi massimi di merci e servizi e i salari. Malgrado le pene severe, anche la morte per i trasgressori, l’editto fallisce.
Le merci si sul mercato. I prezzi tornano ad aumentare, l’editto contiene 1.400 voci circa .
Efficace e duratura è la riforma tributaria. Dal 287 inizia un censimento periodico generale dei terreni e della forza lavoro. Dapprima ogni 5 anni, e poi ida Costantino ogni 15. questo ciclo di 5 e poi di 15 anni sarà usato poi per secoli anche a scopo di datazione.
Ogni proprietario terriero compie una dichiarazione soggetta ad accertamento e deve pagare l’imposto fondiario in natura, detta annona. Il territorio è diviso in unità fiscali dette per lo più Iuga di eguale valore ma di estensione variabile secondo la qualità del suolo ed il tipo di coltivazione.
La forza lavoro umana o animale è calcolata in base ad una unità lavorativa detta caput che corrisponde alla forza lavoro di un uomo valido. Spesso una donna vale ½ caput. Gli animali sempre frazioni di caput. Non è chiaro se un caput equivalga a un iuga. Per determinare il tributo ogni anno lo stato fa una stima del proprio fabbisogno che viene suddiviso per il numero delle unità fiscali censite.
Chi non ha terre deve pagare un tributo in denaro ( capitato plebeia). In teoria questo nuovo sistema dovrebbe assicurare un gettito fiscale regolare e un carico fiscale equo. In pratica però il fabbisogno dello stato è spesso superiore alle possibilità dei contribuenti. Risulta una tassazione eccessiva anche a causa di imposte straordinarie. Per impedire evasioni fiscali i decurioni ( membri delle assemblee cittadine, le curie) sono resi garanti del pagamento dell’imposta che grava sulla loro comunità. Perciò la carica di decurione, un tempo ambita, viene ora sfuggita al punto che l’imperatore la rende vincolante ed ereditaria come se fosse una corporazione di pubblica utilità.
COSTANTINO
Parte I: riforme
Il tentativo di Diocleziano di regolare la successione fallisce e dopo un conflitto dal 312 prevalgono Costantino in occidente e Lucinio in oriente. I due restano correggenti fino allo scontro del 324, vince Costantino, da ora unico imperatore. Costantino continua le riforme amministrative di Diocleziano, ma non quelle costituzionali al punto uno.
1- in campo costituzionale resta la concezione assolutistica ma incontriamo due rilevanti novità: il fondamento e la legittimazione del potere sono individuati nel Dio cristiano fino alla costruzione di una teologia politico-cristiana. In questa ideologia la monarchia terrena riflette il modello della monarchia celeste. Resta aperta la questione se la conversione di Costantino sia repentina o graduale e se sia sincera o calcolata. Osservo solo che non prova nulla il fatto che Costantino riceva il battesimo solo in punto di morte (337), nel IV secolo è ancora diffusa l’usanza di ricevere il battesimo in età adulta. Molti ritardano il battesimo fino a quando è più difficile peccare. L’altra novità è che la trasmissione del potere segue la via dinastica con la nomina dei figli a cesari anche se il principio ereditario non sarà proclamato mai formalmente.
2- Amministrazione. Al centro sono istituite due cariche nuove: il questor socii palatii, estensore delle costituzioni imperiali e il magister officiarum, capo degli uffici della cancelleria più altre competenze (Giliberti 289-294 come D.). In periferia si consolida la separazione tra potere civile e potere militare. I prefetti del pretorio perdono il potere militare e diventano capi di vaste legioni dell’impero poi dette prefigure. Ogni prefettura comprende più diocesi, ciascuna delle quali comprende più province. Questi prefetti diventano alti funzionari periferici con ampi poteri. Fra l’altro trasmettono ai governatori di provincia le costituzioni imperiali, esercitano la giurisdizione, di solito in appello contro le sentenze dei governatori. Le sentenze dei prefetti del pretorio dal 331 non sono più appellabili all’imperatore. Questi prefetti eseguono la riscossione dei tributi in natura (annona). Rilevante novità è la fondazione di Costantinopoli sul sito dell’antica Bisanzio (Istambul). Inaugurata nel 330 e modellata quanto agli organi su Roma, detta seconda Roma e poi nuova Roma, la scelta di spostare a Costantinopoli il baricentro dell’impero si deve a ragioni per lo più strategiche perché di lì si possono controllare meglio le frontiere ad est e nord
3- Esercito. È rafforzato l’esercito di manovra anche con l’ammissione di barbari. Al comando stanno due ufficiali di nuova creazione: il magister penitum ( comandante fanteria) ed il magister equitum ( comandante cavalleria). Si stabilizzano corpi speciali a difesa della corte (scole palatine).
4- Economia e finanze. Resta immutato il sistema di esazione dell’imposta fondiaria. S’introduce una nuova moneta d’oro, solidus, il cui valore rimane stabile anche oltre il dominato. La rinuncia al corso fiduciaris per le monete di bronzo provoca squilibri sociali a favore di quei ceti privilegiati su cui Costantino si appoggia.
Parte II: politica religiosa di Costantino
A Costantino ed a Licinio si attribuisce il cosiddetto editto di Milano del 313 che riconoscerebbe il cristianesimo come uno dei culti ammessi. In proposito però l’unico editto sicuro è quello del 311 emanato da Galerio. Non va inteso in senso solo cristiano il simbolo posto sulle insegne militari da Costantino nel 312 a Roma prima della battagli decisiva per la conquista del potere. Si tratta semmai del segno solare , dio sole invitto, non una croce, adorata da Costantino prima della conversione, la festa del sole invitto diverrà dopo di lui la festa del sole di giustizia, cioè della luce di giustizia, il Cristo, una festa celebrata come il 25-12, che segna la rinascita del sole dopo il solstizio d’inverno. Si cristianizza una festa pagana.
Per ora (312) Costantino sfrutta le affinità fra i due culti, che hanno in comune il monoteismo ed il tema della luce. L’ambiguità gli serve per ottenere il più ampio consenso specie tra gli intellettuali ed i militari. Ancora intorno al 315 il sole invitto e l’Apollo Solare risaltano sulle monete e sui rilievi dell’arco di trionfo a lui dedicato dal senato di Roma nel 315. già da questi primi anni di governo Costantino entra in contatto con la chiesa di Roma ed interviene in suo favore, per es.: condannando la corrente scismatica e rigorista dei donatisiti, diffusa in Africa. Tutti i chierici, gli ordinati della chiesa acquistano uno status personale sempre più privilegiato e cominciano a svolgere una funzione sociale anche fuori dalla chiesa.
In questo contesto rientra il progressivo riconoscimento della giurisdizione ai vescovi. Da quando resta unico imperatore, nel 324, Costantino rende ancora più incisiva l’azione a difesa della pace ecclesiale, specie per contrastare la grave eresia ariana, che in ultima analisi nega la divinità del Cristo.
Nel 325 Costantino convoca a Nicea (Turchia nord) il primo concilio ecumenico, cioè universale in quanto vi partecipano vescovi sia dell’occidente sia dell’oriente (a di più di quelli dell’occ.).
Vi si condannano le tesi ariane che comunque si diffondono, vi si definisce il dogma della trinità, poi precisato per lo spirito santo nel concilio di Costantinopoli nel 381, e si fissa un simbolo di fede universale: il credo niceno, tuttora in vigore nella chiesa cattolica.
Per Costantino, che presiede il concilio, l’unità della fede deve contribuire all’unità dell’impero. Costantino si considera come se fosse costituito da Dio, vescovo di quelli di fuori, cioè io credo di tutti i sudditi anche non cristiani. Tutto ciò non impedisce a Costantino di considerare la sua persona come sacra e di restare lui ed i suoi successori fino al 380 circa pontefici massimi pur reprimendo il paganesimo ( relig. Tradizionale).
Proprio nel 380 Teodosio I , un imperatore poco tollerante, condizionato da un collaboratore fanatico, emana un editto a Tessalonica; con esso impone a tutti i sudditi di abbracciare la fede cristiana nella forma ortodossa chiamata cattolica, vecchio termine greco per un nuovo significato.
Nasce ora lo stato confessionale che è un evento di portata storica comunque lo si voglia valutare.
Crescono da ora l’intolleranza e le discriminazioni anche giuridiche verso i non cattolici, specie verso gli eretici.
Il buon suddito è ormai il buon cristiano, il peccato spesso equivale ad un reato. Su questa scelta di Teodosio I come sulla sua decisione successiva di reprimere i culti pagani, pesa la forte personalità di Ambrogio vescovo di Milano che è un x funzionario imperiale di famiglia senatoria ed è persona colta anche nel diritto più in generale d’ora in poi si nota come in occidente l’autorità dei vescovi, specie del vescovo di Roma, detto anche Papa dal V sec., si rafforzi nei confronti di uno stato sempre più debole e spesso lo supplisca.
In oriente diverso è il rapporto tra i vescovi, specie quello di Costantinopoli, detto dal V sec. Patriarca, e gli imperatori perché in oriente il potere imperiale è e resta forte.
FONTI DEL DIRITTO NEL DOMINATO
-Nell’età di Diocleziano e Costantino
Nella storia del diritto accadono due rilevanti fenomeni connessi fra loro: da un lato scompare il ruolo tradizionale dei giur., specie la loro interpretazione creativa e la loro mediazione fra norma imperiale e sua applicazione; dall’altro lato si ha il completo accentrarsi del potere normativo nell’imperatore. Da Costantino in poi la cancelleria chiama ius vetus ( diritto antico) gli scritti dei giuristi classici che nella prassi sono ancora usati come diritto vigente anche se a volte lo sono in forme manipolate o semplificate. Noi un po’ convenzionalmente li chiamiamo iura.
Così teniamo distinto il patrimonio giurisprudenziale dalle costituzioni imperiali, dette leges da Cost. in poi. Il recupero del termine lex indica che la costituzione è considerata parte autoritativa per eccellenza come lo era la legge rogata ormai scomparsa da più di due secoli. Da Costantino lo stile delle leges si fa a scapito della chiarezza e a volte del rigore giuridico. Ciò accade perché gli estensori delle leges sono sempre più spesso dei letterati e sempre meno dei giuristi. È uno stile distante sia da quello dei giuristi classici sia da quello dei rescritti imperiali fino a Diocleziano.
-parte uno
Cost. imp. Dette anche leges
a) l’età di Diocleziano
Nel III sec. dopo il 212 ( cittadinanza a tutti) e fino a Diocleziano prevalgono i rescritti, cioè le costituzioni particolari su questioni di diritto privato. Essi spesso ribadiscono i principi del diritto romano a fronte delle numerose richieste di nuovi cittadini delle province orientali che vorrebbero mantenere le loro usanze locali per lo più di matrice greca. Per esempio: un rescritto del 215 ribadisce che il venditore se non ha ricevuto il prezzo può agire solo con un’azione in personam e non in rem, perché la compravendita romana ha solo effetti obbligatori e non reali. Nel 223 si ribadisce che i matrimoni sono liberi e perciò non sono validi né i patti di non divorziare né le stipulazioni che impongono una penale al coniuge divorziante. Infine nel 290 si richiama con forza al rispetto delle forme antiche per il rituale dell’adozione e non si permette che esso avvenga per solo atto scritto anche se davanti un notaio.
Questa massa di rescritti è sistemata in due raccolte non ufficiali anche se forse attuate con l’assenso di Diocleziano. Sono i primi due codici Gregoriano e Ermogeniano che appunto contengono rescritti di diritto privato.
Il codice finora descrive una forma di libro ( o quaderno) senza riguardo al contenuto. E da circa il 300 in poi inizia la trascrizione graduale in codici di ogni tipo di sapere alto, che tradizionalmente era scritto su rotolo (volume). Tuttavia ben presto codice allude al contenuto giuridico. Per noi sempre a raccolte di cost. imperiali. I nostri due codici sono redatti forse in Italia da un Gregorio e da uno Erme. Forse tutti e due sono funzionari di cancelleria. Il secondo è anche autore di una epitome iuris di cui restano pochi frammenti nel digesto di Giustiniano.
Questi due codici sono parzialmente noti, ma solo tramite altre compilazioni che li hanno utilizzati fino al codice di Giust. Il codice gregoriano del 292 era il più ampio perché raccoglieva rescritti di circa un secolo. Constava di almeno quindici libri divisi in titoli. Entro i titoli e rescritti erano disposti in ordine cronologico. Il codice ermogeniano era una sorta di appendice del primo. Diviso in titoli che contenevano rescritti del 293-294 con poche aggiunte che sono il segno della sua circolazione nella prassi. Lo schema di entrambi i codici è quello dei digesta classici, cioè l’ordine dell’editto pretorio integrato. Anche se diverso è il materiale, ora sono costituzioni e non scritti di giuristi.
b) l’età di Costantino ( con cenni fino a circa il 400)
le grandi novità nelle costituzioni riguardano da ora tre aspetti: la teoria, le forme ed in parte i contenuti.
1- quanto alla teoria l’uso del termine leges conferma che l’imperatore è divenuto l’unica fonte creativa di diritto e si avvia a divenire anche l’unico interprete. Giustiniano nel 529 affermerà che solo l’imperatore va considerato al contempo creatore e interprete delle leggi. Su questa frase nei sec. successivi ed in diverse realtà politiche si fonderà la cosiddetta interpretazione autentica. Nel IV sec. la nuova teoria giuridica fa riscoprire l’antica idea greco-ellenistica del sovrano come legge animata. La troviamo in non giuridiche, pagane e cristiane. Per esempio in un retore pagano attivo specie dopo il 350 Temistio. In proposito scrive “il sovrano sa che mentre al giudice tocca seguire le leggi a lui spetta anche correggerle addolcendone la purezza perché egli stesso è legge animata. Proprio per questo dal cielo Dio ha mandato sulla terra la legalità perché contro la legge immutabile vi fosse la possibilità alla legge respirante e viva.” [si persegue il fine di giustizia mediante l’equità]
Nelle costituzioni l’immagine dell’imperatore come legge animata si trova solo una volta in una legge di Giustiniano.
2- le forme sono un riflesso della politica legislativa. Da ora si tende a privilegiare le costituzioni generali su quelle particolari, cioè sui rescritti. Anzi da circa il 400 compare “espressione lex generales”, notevole è lo sforzo di sradicare la pratica dei rescritti contenenti deroghe di favore. Infatti già nel 315 si dispone che i rescritti contro il ius non valgano. Tuttavia Costantino e succ. non rinunciano ai rescritti perché amano atteggiarsi a difensori dei sudditi contro eventuali abusi dei funzionari. I rescritti però vanno applicati solo al caso singolo e come prima valgono se le richieste corrispondono ai fatti. La verifica spetta come sempre ai giudici.
L’insistenza su questo punto segnala una pratica spesso distorta che nasce dagli abusi della cancelleria e dalla corruzione dei giudici. Nel V sec. compare una nuova forma di costituzione: la pragmatica sanctione che spetta contiene disposizioni speciali ed urgenti sollecitate da autorità pubbliche. Ma essa serve anche per comunicare le leges all’altra parte dell’impero.
3- possibili novità nei contenuti
Da Costantino in poi le leges possono presentare novità di due tipi: la prima è la recezione di alcune tradizioni giuridiche delle province orientali spesso di matrice greco-ellenistica. La seconda è l’influenza del cristianesimo sulle leges. La prima novità è la recezione. Ad esempio si accoglie un tipo di adozione che non recide i legami dell’adottato con la famiglia di origine, am gli fa solo acquistare il diritto a succedere mortis causa all’adottante. Altro esempio la stipulatio si trasforma in un atto scritto in cui si dichiara di aver osservato le formalità orali. È ammesso un uso più ampio della forma scritta. È abolita la tutela sulla donna. Diversa è invece l’evoluzione del diritto in occidente dove si cerca di adottare i vecchi iura e le nuove leges a una realtà sociale e culturale che va deteriorandosi. Questo è il fenomeno del volgarismo in cui anche nozioni ben distinte come proprietà e possesso perdono i loro contorni (a volte).
La crisi dell’occidente si aggrava dopo il 395, cioè dopo la divisione politica non costituzionale dell’impero in due parti. Questa divisione rende più difficile anche la comunicazione legislativa, anche se le leges sono formalmente emanate a norme degli imperatori di entrambe le parti. Nel V sec. l’impero di occidente entra in una crisi profonda finchè nel 476 cade senza rumore. Si formano i regni barbarici. La seconda novità è l’influenza del cristianesimo. Non è corretto parlare di un diritto romano-cristiano, ma non lo è neppure ridurre a poco o a nulla l’influenza cristiana come oggi si fa. Ritengo che a seconda dei casi possa esservi un influenza specifica, cioè diretta oppure una generica o nessuna. L’influenza specifica è talvolta riconducibile a pressione di vescovi dalla forte personalità. Esempi: già Cost. riconosce una giurisdizione ai vescovi, poi nel 408 la loro sentenza è equiparata, a certe condizioni, a quella dei prefetti del pretorio, cioè è riappellabile. Varie leggi danno un rilievo giuridico alle decisioni dei concili o stabiliscono quale sia la vera dottrina cristiana. Sono previste pene severe sino alla morte per i nuovi reati di religione come le eresie, siano esse cristologiche o trinitarie, o come la apostasia che equivale al sacrilegio perché profana il battesimo. È represso il paganesimo che viene colpito da sanzioni gravi per lo più patrimoniali. Il culto ebraico non è in sé un reato, ma si vieta ogni forma di proselitismo o espansione compresa la costituzione di nuove sinagoghe. Gli ebrei non possono acquistare schiavi non ebrei o sposare cristiani perché equivale ad adulterio. Anche in alcuni padri della chiesa si avvertono tendenze antisemite. Già Costantino abolisce la condanna a morte sulla croce. [nelle arti figurative bisogna attendere il V sec. per vedere ritratto Gesù crocifisso]. Si limita la libertà di divorzio che è ammesso solo per le cause previste dalla leges. Si introducono pene più severe per l’adulterio, per reato contro la morale specie se sessuale. In altri casi l’influenza cristiana è generica, cioè favorisce tendenze già in atto nel diritto, ad esempio: si limita la potestas del pater vietandogli di vendere o esporre i neonati, si ammette la legittimazione dei figli nati da concubinato, si mitiga la schiavitù anche se essa ha un ruolo economico meno rilevante perché sorgono vincoli pesanti sui sudditi liberi. Nasce comunque una nuova forma di manomissione davanti al vescovo che ha effetti civili. In ogni caso né gli imperatori cristiani né i padri della chiesa mettono in discussione le strutture portanti della società. Il cristianesimo insinua nelle coscienze un nuovo senso di giustizia.
Questo nuovo sentire individuale e sociale pervade anche gli operatori del diritto.
-parte due
compilazioni di iura e compilazioni miste di iura e leges.
Le opere giurisprudenziali più diffuse ( in iura) specie a Paolo ed Ulpiano che sistemano il lavoro dei loro predecessori. Diffuse sono le istituzioni di Gaio perché semplici e chiare. Questi scritti circolano fino al VI sec. [fino al digesta di Giust.533].
Ne troviamo conferma anche da varie compilazioni o di iura o miste di iura e leges, fin verso il 500. esse provengono dall’occidente e sono in vario modo legate alla prassi e quasi fatta espressione del volgarismo in oriente gli sviluppi sono diversi.
a) compilazioni occidentali di soli iura
intorno al trecento ne poniamo due che vanno sotto il nome di due giuristi classici , ma sono apocrite. La prima “le regole di Ulpiano” i titoli pervenuti sono una parte di un’opera elementare che forse riduceva ad un solo libro i sette libri delle regole di Ulpiano. Lo schema sembra essere quello delle istituzioni di Gaio. La seconda “ Pauli sententiae ” cioè pareri di Paolo, raccolta di massime per la pratica forense di probabile elaborazione africana. Degli originali 5 libri ordinati secondo lo schema dei digesta classici è giunto quasi ¼ specie attraverso la legge romana dei visigoti del 506 ( vedi oltre). Le Pauli sententiae raccolgono pezzi di Paolo e di altri giuristi classici.
Sono spesso manipolati per aggiornarli alle costituzioni del III sec. Nei tribunali gli avvocati che vedono produrre contro le loro tesi le massime di qualche opera ne contestano la validità perciò Costantino nel 327 ne conferma l’autorità processuale, non l’autenticità. Egli nel 321 ordina la distruzione delle note critiche autentiche scritte da Paolo ed Ulpiano a Papiniano perché dice “la varietà di opinioni era imbarazzo nei giudici”. Più tarde sono due rielaborazioni delle istituzioni di Gaio fatte a scopo didattico ma in funzione pratica. Entrambe sono di ambiente gallico. La prima giunta in frammenti è una parafrasi del IV sec. un po’ prolisso e con qualche errore e trata anche il libro 4° di Gaio sul processo formulare benché esso sia ormai superato.
L’altra del V sec. è la epitome di Gaio. Essa riduce in due libri ed in molti punti attualizza i primi tre libri di Gaio. Questa epitome è nata solo tramite la legge romani dei visigoti, perciò si discute se sia elaborata per questa compilazione oppure sia opera di un maestro di diritto attivo tra il 450 ed il 500 in Gallia.
b) Compilazioni occidentali miste ( iura e leges). Ci sono tre compilazioni molto diverse:
1) i frammenti vaticani: molti frammenti ( circa 350) tramandato da un manoscritto della biblioteca vaticana. Sono parte di una raccolta più ampia per la pratica pubblicata a Roma non oltre il 310. contengono anche le note di Paolo ed Ulpiano a Papiniano vietate da Costantino nel 321. Da questi due giuristi tardo-classici provengono gli iura, mentre le legis sono tratte sia dai due codici sia dagli archivi imperiali.
2) Collatio ( confronto) o anche detto lex dei . questa singolare compilazione è composta di 16 titoli brevi quasi tutti di diritto criminale. Ogni titolo o sezione di esso è aperto da un brano in versione latina del pentateuco. La versione latina è diversa da quella detta vulgata del popolo eseguita da Gerolamo intorno al 400. il testo biblico è introdotto con “Mosè dice”. Al testo biblico seguono iura e leges romani. Gli iura sono tratti dai 4 giuristi tardo-classici e da Gaio. Le leges sono tratte dai due codici più una legge aggiunta del 390. di questa opera tutto è discusso in dottrina ( formazione, redazione, scopo, redattore) un opinione diffusa ritiene che l’opera sia giunta incompleta, che il redattore sia un cristiano vissuto intorno al 300 sotto Diocleziano e che lo scopo sia per lo più apologetico, cioè voglia mostrare la superiorità delle norme bibliche perché esse precedono le norme romane. È strano che un cristiano non citi neppure un passo dei vangeli perché la dottrina cristiana vede nella predicazione del Cristo il completamento ed il superamento della legge ebraica ( antico test.). Per questo e per vari altri motivi, quest’opera è redatta in ambiente ebraico, forse a Roma intorno al 300 ed è giunta completa. Lo scopo è sia di difesa della propria identità religiosa, sia di applicazione pratica, cioè poter disporre di regole romane conformi alla legge mosaica, anzitutto alla torà che si identifica con il pentateuco.
3) Molto più tardo delle prime due perché del 500 è la consultatio ( Mconsulenza). È nata in Gallia ed è destinata alla pratica. Si tratta di una raccolta mediocre di pareri giuridici dati da un giurista ignoto ad un avvocato. Dice sui vari punti il giurista enuncia la sua tesi e riporta molti brani di leges tratti sia dai due codici già noti sia dal codice Teodosiano. Come iura cita passi dalle Pauli sententiae forse perché questa è l’unica opera a ricevere una conferma imperiale da Costantino.
c) Opere orientali
Per l’oriente sono molto scarse le fonti e forse non è un caso, perché le compilatio di Giust., specie il Digesta per iura ed il codice per le leges hanno reso superate le precedenti opere. Dalle tracce rimaste si intuisce l’alto livello dei maestri di diritto specie nella scuola di Berito, la più antica e prestigiosa, dove si insegna solo il diritto almeno dal 200. Gli studi giuridici durano 5 anni di cui ben 4 vertono su iura e solo nel 5° si studiano le leges. Dalla scuola forse proprio da Berito, provengono i frammenti scoperti nel monastero di santa Caterina, Monte Sinai e perciò detti scolii sinattici. Gli scoliis sono brevi note esplicative in greco ad alcuni libri del commento di Ulpiano a Sabino. Contengono molti rinvii ad altri giuristi classicie a leges. Alla prassi è destinato il cosiddetto libro siro-romano il cui originale greco del V sec. è perduto. Ne abbiamo solo versioni in siriano, arabo e romano. Quelle siriache forse servono ai cristiani che vivono in mesopotamia. Scopo pratico ha anche un piccolo prontuario in greco sulle azioni che contiene brevi definizioni dei fini e delle strutture delle principali azioni processuali.
FONTI DEL DIRITTO
Sec.V- inizio VI
Dalla metà circa del IV sec. vediamo crescere le difficoltà nell’applicazione del diritto. Le leges sono sempre più numerose e, a parte gli abusi specie nei rescritti, a volte non è facile distinguere fra leggi generali e particolari. Gli iura sono troppo complessi malgrado qualche semplificazione. Poco dopo il 350 uno scrittore anonimo latino insiste sulla necessità di eliminare la confusione delle leges e degli iura. Qui nel testo 2 si invoca dall’imperatore un ultima medicina per curare i problemi civili. In questa confusa situazione dovrebbero essere gli avvocati a portare al giudice i testi di leges e iura a sostegno della loro tesi. Questa è detta recitatio. Ma gli avvocati sono spesso impreparati ( testo 3 par. 11).
Varie leges sanzionano i comportamenti devianti di avvocati e giudici e vi è poi una diffusa corruzione nella burocrazia giudiziaria. In oriente si può conseguire una buona preparazione giuridica. In occidente ( Roma e altrove) il livello della cultura giuridica diviene sempre più basso anche per le vicende politico- militari che rendono più difficile la formazione di nuovi avvocati e funzionari. Fa impressione leggere in una lex del 451 quanto è nel testo 4.
Anche prima del 410 la situazione non era brillante. Urge intervenire sui problemi finora delineati. La risposta imperiale arriva ma è diversa in occidente, dove si cerca di regolamentare l’uso delle fonti, rispetto all’oriente dove si cerca di risolvere i problemi con una codificazione ( cod. Teodosiano).

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